2001. Extracto de la Conferencia en la Asociación Argentina de Derecho de Seguros, con motivo del cierre de la actividad académica de ese año.

La LRT en su artículo 6° inc. 3, apartado a) excluye de cobertura a los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales causados por fuerza mayor extraña al trabajo. Desde el 11 de Setiembre del corriente año hemos comenzado a debatir si el terrorismo, tal como lo conocimos en dicha fecha y en nuestro país, en los ataques a la Embajada de Israel y a la sede de la AMIA, encuadran dentro de la exclusión legal.

 

Ø       Debe analizarse la cuestión desde el triple ángulo de lo económico, técnico y jurídico, que conforman las tres caras inseparables del prisma asegurador. Los análisis parciales, nos enseñaba el maestro Morandi, conducen a dictámenes o a sentencias equivocados.

 

Ø       Técnico: ¿Qué mejor entonces que recurrir a los clásicos, como el maestro Isaac Halperín?[1] En el informe que preparara para el Congreso Mundial de AIDA en Lausana, de 1974, llega a conclusiones claras y terminantes: la violencia colectiva queda apartada del seguro porque rompe sus fundamentos técnicos[2]

 

o        Son hechos no periódicos, que suceden en diversos lugares, lo cual impide acumular experiencia que autorice a formular una hipótesis estadística. ¿Cuántas más AMIAs, Oklahomas, Nairobis o Twin Towers tendremos? ¿Dónde? ¿Con qué características? ¿Con qué pérdidas humanas y materiales? Parece tan aventurado afirmar que nunca más ocurrirán estos hechos como decir que debemos prever una de esas monstruosidades cada tres años.

 

o        Al no haber hipótesis estadística plausible, no hay posibilidad técnica de calcular una prima. Las primas serían absurdas por exceso o por defecto.

 

o        En los seguros en curso estos eventos no han sido contemplados dentro de los hechos indemnizables posibles o probables, que dieron origen al cálculo de la prima. Si debieran ser asumidos por el asegurador se rompería la ecuación técnica básica del seguro: que la prima es el equivalente matemático del riesgo. Debemos acordar con el Maestro Halperín, que los hechos de violencia individual sí se incluyen en la observación estadística y tienen posibilidad de ser tenidos en cuenta en el cálculo de la prima.

 

o        Concluye Halperín que “el terrorismo en cuanto sea catastrófico, real o potencialmente, por cuanto constituye un estado que se inserta en otro más amplio (guerra internacional, guerra civil, etc.) no puede ser cubierto por el seguro por una prima normal. Cuando el riesgo no alcanza una intensidad tan notable que haga antieconómica la contratación, puede ser materia de cobertura especial con el pago de una prima adicional. Mas cuando alcanza intensidad y extensión mayores, debe establecerse un régimen especial –como en Francia con la ley de 1943- o asumirse directamente por el Estado.”[3]

 

Ø       Jurídico: La redacción de la ley dice que algunos accidentes del trabajo están excluidos de cobertura. Por ende, decir que porque un hecho ocurre “con motivo o en ocasión del trabajo” nos impide pensar en “fuerza mayor extraña al trabajo”, no parece ser jurídicamente correcto ni una razonable interpretación de la voluntad del legislador. Es que, precisamente, los accidentes del trabajo son aquellos que ocurren “con motivo o en ocasión del trabajo”. La norma entonces dice que hay algunos accidentes del trabajo, que a pesar de serlo, están excluidos de la cobertura de la Ley de Riesgos del Trabajo. De lo contrario la exclusión legal no tendría sentido.

 

o        Pero también es cierto que la LRT no habla simplemente de “fuerza mayor”, sino de “fuerza mayor extraña al trabajo”. ¿Qué entender por ello?

§         El artículo 7° de la derogada ley 24.028, decía que “se considerará fuerza mayor extraña al trabajo la contingencia que habría producido el daño al trabajador con independencia del trabajo”.

§         Amadeo Traverso, citando a Vázquez Vialard, explica que una acción de guerra que no se limita al lugar de trabajo, debería ser considerada como un hecho ajeno al mismo, pero que no lo es cuando el hecho ha actuado por intermedio de elementos o factores de trabajo o en ocasión de este.[4]

§         Los tribunales laborales se han expedido en varias oportunidades fallando la responsabilidad del empleador (bajo el viejo paradigma de “responsabilidad patronal”) frente a hechos de la naturaleza o hechos de violencia individual, diciendo que tales hechos constituían casos de fuerza mayor inherente al trabajo y por ende comprendidos dentro de los viejos sistemas de cobertura. Pero los mismos no juzgan sobre situaciones como las aquí planteadas.

§         Por eso son importantes los fallos dictados con motivo de los ataques a la embajada israelí y a la sede de la AMIA. La Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo termina fallando que “no se trata de negar el carácter de fuerza mayor al grave hecho ilícito, sino concluir que si bien podría llegar a serlo en el derecho civil, no lo es en el marco de la ley 24.028… que tiende a hiperproteger a la víctima”. Y la razón de que no es considerada una “fuerza mayor extraña al trabajo” radica en palabras del fallo, casi ininteligibles, en que “no es posible sostener, al menos en forma dogmática, que el actor hubiese padecido igualmente el daño aunque no trabajase para una persona que subcontrató la tarea que debía llevarse a cabo en dicha sede”.

§         Pobrísimo argumento: en realidad no se trataría, dice la Cámara, de “fuerza mayor extraña al trabajo” porque murió trabajando, lo cual es obvio.[5] Da la impresión que se partió de esa voluntad de “hiperprotección” sin mucho cuidado para analizar argumentos.

 

o        Ninguna de las opiniones y fallos que anteceden nos parecen sólidos como para agotar el análisis. La cuestión del terrorismo debe analizarse a la luz de su previsibilidad, evitabilidad y externalidad, donde las dos primeras notas nos permitirán catalogarlo o no como “fuerza mayor” y la tercera arrojará un mejor juicio sobre su “ajenidad” o no al trabajo[6].

§         Ya comentamos siguiendo a Halperín la imprevisibilidad de estos hechos, tanto desde el punto de vista de su ocurrencia como de su intensidad. Ni el país más remoto (Argentina o Kenya) ni el país más poderoso (Oklahoma, subtes de Tokyo, Twin Towers) están exentos. Nadie puede hoy anticipar si habrán o no nuevos hechos y con qué consecuencias, como sí podemos anticipar otras catástrofes con base estadística (accidentes de aviación) o científica (huracanes, tormentas, terremotos, etc.)

§         Inevitabilidad. Está fuera del alcance del ámbito laboral y de la seguridad social (trabajadores, empleador, ART) la prevención de estos hechos, ya que no pueden actuar sobre las causas de estos atentados ni implementar eficazmente mecanismos de defensa frente a los mismos.

§         El terrorismo no se encuentra relacionado a ningún agente productor de accidentes que interviene, está presente o forma parte de la prestación laboral

§         No puede sostenerse razonablemente que la acción terrorista se limita al ámbito laboral. Estamos frente a un riesgo genérico. El 11 de setiembre de 2001 fallecieron personas que estaban trabajando, otras que estaban paseando, otras que se dirigían a atender cuestiones particulares. La circunstancia común fue estar en el momento y lugar de los atentados, no la actividad que desempeñaban las víctimas o la razón de su presencia dentro del radio de las cuadras fatídicas.

§         Capozzi nos recuerda un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala II, in re “Nuñez, Lucía Susana c/Coop. Fátima Ltda., del 28/02/92, donde se afirmó que “cuando la fuerza mayor actúa directamente sobre las formas, sin intervención de los elementos o factores de trabajo, el accidente no tiene carácter laboral… en cambio, cuando la fuerza mayor actúa por intermedio de elementos o factores del trabajo el accidente es indemnizable”[7]

§         Pero aún en este fallo la cuestión es discutible. Un terrorista en situación de clandestinidad, infiltrado como empleado de una fábrica, se autoinmola con una bomba y causa el deceso de 30 personas y 200 heridos, como parece haber ocurrido en Toulouse, Francia. La fuerza mayor actúa a través de un trabajador, pero se trata de un hecho que escapa a la lógica y previsibilidad de la relación laboral y a toda posibilidad de prevención en dicho ámbito. El fin deseado por el terrorista no tiene vinculación tampoco con el ámbito laboral y se vincula con un conflicto que se desarrolla, al decir de Halperín, en un ámbito que excede el laboral.

 

Ø       Económico: Nos queda finalmente, analizar el costado económico de la cuestión. Los reaseguradores y aseguradores excluyen de cobertura y con especial énfasis a partir del 11 de setiembre de 2001, todo hecho de terrorismo. Ningún asegurador o reasegurador del país está en situación económica y financiera para brindar esa cobertura. En el caso de las ARTs, además está la cuestión, no menor, de la concentración del riesgo en una misma localización.

 

Ø       Conclusión: los hechos de terrorismo, aunque se den con motivo o en ocasión del trabajo, no están cubiertos en el régimen de la ley 24.557, ni sería razonable cubrirlos dentro de tal régimen, por las especiales características de estos hechos y por tratarse de sucesos que excederían las posibilidades técnicas y económicas de ser afrontados por el sistema. Son desde el triple punto de vista analizado, hechos de “fuerza mayor extraña al trabajo”.

 

Ø       Empero, esto no cambia la necesidad de cobertura, no ya para los trabajadores sino para todos los habitantes de este país. Esto es fundamental: ¿por qué deberíamos privilegiar e “hiperproteger” a un trabajador y no al sacerdote que está en su parroquia y también fallece o queda inválido o al niño que asistía en el inmueble de enfrente a un jardín de infantes? ¿Por qué no atender por igual a la estudiante que iba la mañana del 18 de julio de 1994 a la universidad y al portero que a esa misma hora barría la vereda? ¿Sólo porque la estudiante trabajaba luego de asistir a clases y el portero lo hacía en el momento del ataque criminal?

 

Ø       Estos hechos, cuando suceden, afectan a un número grande de personas independientemente de que estén o no trabajando, de que tengan o no asegurados sus bienes, de que sean o no afiliados al SIJP con derecho a pensión, etc. Por ende la solución no está en “forzar” a las ARTs o a las “AFJPS”, aseguradoras o reaseguradoras a tomar riesgos que las exceden, y que no cuentan con cobertura en el mercado internacional de reaseguros. Llegada la situación, corresponderá que el conjunto de la sociedad, mediante los mecanismos que instrumente “a priori” o “ad hoc” el Estado Nacional[8], concurra solidariamente en auxilio de las víctimas y se provean las soluciones que correspondan, pero no que se “sobreproteja” a algunos y no a otros por las fortuitas circunstancias que rodearon, en cada caso, la producción del hecho criminal.

 

Ø       Cabe ahora aclarar que Halperín, en el informe que he citado profusamente, apartaba de sus consideraciones a los seguros sociales ya que consideraba que el eventual mayor costo que los hechos de violencia colectiva pudiesen producir, el Estado los afrontaría con recursos extraordinarios ajenos a la técnica aseguradora (rentas generales, impuestos especiales, incremento forzado de contribuciones patronales)[9]. La solución que proponemos a la cuestión, está en la misma línea y ahora no cabe apartar a los seguros sociales del análisis de soluciones porque, estando gestionados por entes privados, no cuentan con los mencionados recursos propios del Estado.

 

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