– I –

A fs. 1/10, Berkley International Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. promovió acción de amparo contra el Estado Nacional – Poder Ejecutivo (Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos -en adelante, MEyOSP-), para que declare, en lo que a ella atañe, la inaplicabilidad del Decreto Nº 863/98.
Expresó que es una empresa aseguradora de riesgos del trabajo (en adelante, ART), encuadrada en la Ley 24.557 y sus reglamentaciones. Destacó que el art. 36 de la Ley 24.241 ordena que la recaudación, fiscalización y distribución entre las distintas ART sea realizada por la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) y que los costos del sistema de recaudación y distribución, por decisión del Legislador, sean absorbidos por el Estado, sin que de disposición alguna de la ley pueda inferirse que el costo operativo de esa tarea deba ser trasladado a las ART, ni que pueda cobrarse precio o tasa alguna por dicho servicio.
Sin embargo, el Poder Ejecutivo nacional dictó el Decreto Nº 863/98, de necesidad y urgencia, donde se ordena que la AFIP debe aplicar, recaudar, fiscalizar y ejecutar judicialmente los recursos de la Seguridad Social, incluso los vinculados con las ART, respecto de los cuales debe deducir, previamente, un porcentaje de la suma recaudada que se determinará mediante resolución conjunta del MEyOSP y del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social (MTSS, en adelante) “para la atención del gasto que demanden las funciones encomendadas a la Administración Federal de Ingresos Públicos (…)”.
De esta forma, aseguró, se alteran sustancial y arbitrariamente las reglas de juego, en detrimento de la seguridad jurídica, al establecer una comisión ilegal que -según trascendidos periodísticos de ese momento- rondaría entre el 1 y el 2% de la citada base. Esta exacción configura jurídicamente una tasa, creada sin respetar el principio de reserva de ley tributaria, en desconocimiento de los arts. 17, 28, 52 y 99 inc. 3º de la Carta Magna y con detrimento de su derecho de propiedad por ser -además- un tributo confiscatorio e irrazonable.
Con relación a la vía procesal escogida, sostuvo que resulta apta, por reunirse en autos los requisitos que exigen el art. 43 de la Constitución Nacional y la ley 16.986, al existir un acto de autoridad pública que lesiona en forma actual, inminente y manifiestamente inconstitucional, sus derechos, sin que exista un remedio -administrativo o judicial- más idóneo y sin que sea necesario realizar un amplio debate ni una profusa actividad probatoria.

– II –

A fs. 47/50, la actora denunció -como hecho nuevo- el dictado de las Resoluciones Conjuntas Nº 1491 del MEyOSP y Nº 628 del MTSS, del 12 de noviembre de 1998, por medio de las cuales, en forma retroactiva al 1º de agosto de ese año, se fijó en 0,50% el porcentaje a aplicar por la AFIP sobre los fondos recaudados, neto de las comisiones que cobren las entidades bancarias recaudadoras.

– III –

A fs. 64/71, la AFIP presentó el Informe del art. 8º de la ley 16.986.
Señaló que por el art. 2º del Decreto Nº 2741/91 del Poder Ejecutivo nacional (modificado por Decreto Nº 507/93) se asignó, a la AFIP, la aplicación, recaudación, fiscalización y ejecución judicial de los recursos de la seguridad social y, entre otros, los demás aportes y contribuciones que, de acuerdo con la normativa vigente, se deban recaudar sobre la nómina salarial. Acto seguido, estos fondos deben ser transferidos a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS) para que los administre, previa deducción del porcentaje determinado para atender el gasto que demanden estas nuevas funciones de la DGI. En este marco, agregó, el Decreto Nº 863/98 sustituyó nuevamente el art. 2º del Decreto 2741/91, donde se previó que los fondos recaudados y fiscalizados por la AFIP, correspondientes a las ART, serán transferidos automáticamente, luego de deducir el porcentaje que se determinará mediante resolución conjunta del MEyOSP y del MTSS, para la atención del gasto que demande esta función, así como los montos que correspondan en concepto de comisiones bancarias por recaudación.
Señaló que, desde la sanción de la Ley 24.557, las ART se vieron beneficiadas porque la AFIP puso a su disposición el complejo sistema de verificación y recaudación, sin que por tal servicio tuvieran que abonar suma alguna, a diferencia de lo que ocurre con las demás entidades que recibían el referido servicio (ANSeS, Obras Sociales). Adujo, además, que pese al planteo ahora realizado, las comisiones bancarias fueron deducidas desde un primer momento, sin que las ART expusieran agravio alguno.
Expresó que la suma discutida es en realidad un reintegro por los gastos efectuados y que no configura una tasa. Agregó que si las ART, que son entidades privadas y con fines de lucro, tuvieran que efectuar la recaudación por cuenta propia, necesariamente incurrirían en gastos como los que ahora se niegan a subvenir.
Indicó que la vía intentada resulta improcedente, ya que no se dan los requisitos del art. 1º de la Ley de Amparo, puesto que el acto no resulta manifiestamente ilegítimo, al ser necesaria una mayor amplitud de debate y prueba y, además, porque existen otras vías procesales idóneas, tal como la acción declarativa articulada junto con medidas cautelares.

– IV –

A fs. 132/134, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala II) confirmó la sentencia del Juez de Primera Instancia, en cuanto hizo lugar a la acción deducida y declaró la inaplicabilidad del decreto impugnado, por considerarlo inconstitucional.
Para así decidir, tras afirmar la procedencia de la vía de amparo, expresó que el Decreto Nº 863/98, de necesidad y urgencia, regula un aspecto no contemplado en la Ley 24.557, consistente en un cargo por erogaciones incurridas por el organismo recaudador, el cual no constituye el precio de un servicio pactado o del que se haya hecho reserva en la citada ley, sino que representa una suma exigida a título coactivo, como contrapartida de un servicio brindado. Por lo tanto, concluye, se trata de un tributo, de la especie denominada “tasa” y que, por ende, se encuentra amparada por el principio de reserva de ley en materia tributaria (art. 17 de la Constitución Nacional) que atribuye en forma exclusiva, al Congreso Nacional, la potestad de su creación, vedada al Poder Ejecutivo, aún cuando se trate de decretos de necesidad y urgencia (inc. 3º, art. 99).

– V –

La demandada interpuso recurso extraordinario a fs. 151/163. Sostuvo que la sentencia apelada yerra al calificar como tasa a la suma en cuestión y que las ART aceptaron voluntariamente las reglas de funcionamiento que las vinculan con el Estado Nacional, puesto que desarrollan una actividad en la que éste se halla directamente interesado. Agregó que gozan de una habilitación especial otorgada por aquél, razón por la cual se encuentran en una situación de sujeción especial que las diferencia de los contribuyentes comunes, que pueden invocar la protección de las leyes y las garantías de sus derechos fundamentales (fs. 175 vta.). Señaló que la AFIP le brinda un servicio por el cual las ART obtienen un lucro y que no fue impuesto por el Estado en forma unilateral, sino que fue consecuencia de una relación contractual, libremente aceptada por la actora.
Por otra parte, expresó que el amparo no procede en el caso, pues el decreto impugnado no adolece de arbitrariedad o inconstitucionalidad manifiestas, razón por la cual debe acudirse a un proceso ordinario, con amplitud de debate y prueba. De otra forma, agregó, se vulnera su derecho de defensa en juicio, al ver restringidas sus posibilidades probatorias y al ser los plazos procesales más breves.
En último término, indicó que la sentencia es arbitraria, por la injusticia de su decisión, apartada manifiestamente de la letra y del espíritu de las normas aplicables.

– VI –

En mi opinión, el remedio federal es formalmente admisible, toda vez que se halla en juego la inteligencia de normas federales (Ley 24.577 y Decreto Nº 863/98) y que la decisión definitiva del superior tribunal de la causa es contraria a los derechos que la vencida fundó en aquéllas (art. 14, incs. 1 y 3, de la ley 48).

– VII –

Cabe señalar, en primer término y contrariamente a lo afirmado por la demandada, que el inc. a) del art. 2º de la ley 16.986 -al igual que todas las disposiciones de la Ley de Amparo- deben interpretarse a la luz del art. 43 de la Constitución Nacional reformada, que ha establecido la procedencia de dicha acción “siempre que no exista otro medio judicial más idóneo”. Ha expresado V.E. que “la alegada existencia de otras vías procesales aptas que harían improcedente el amparo (…) no es postulable en abstracto sino que depende -en cada caso- de la situación concreta de cada demandante, cuya evaluación, como es obvio, es propia del tribunal de grado” (Fallos: 318:1154).
Además, sabido es que la vía del amparo se verá desplazada cuando se demuestre la existencia de un recurso que resulte con mejor aptitud procesal para lograr la plena restitución del derecho afectado. En el sub judice, la recurrente no ha alegado y, por ende, mucho menos demostrado como debía, que se configure dicha circunstancia y los argumentos de orden fáctico y procesal alegados no tienen entidad suficiente, en mi concepto, para refutar los fundamentos dados por el a quo, ni para dilatar el control de constitucionalidad que constituye la primera y principal misión del Tribunal.
Por lo demás, dicha parte aduce que la exigüidad de los plazos de la presente acción le han privado de la posibilidad de ofrecer la prueba que hace a su derecho, mas contrariamente a lo alegado, no sólo no ha ofrecido ni aportado elemento probatorio alguno a la causa, sino que tampoco ha indicado, en forma concreta como es menester, cuáles son aquéllos de los que se vió frustrado ni el detrimento concreto que ha sufrido en su derecho de defensa.
Por lo tanto, entiendo que el agravio relativo a la procedencia de la vía escogida debe ser desestimado.

– VIII –

En cuanto al fondo del asunto, estimo pertinente indicar que el art. 23 de la Ley 24.557 (Ley de Riesgos del Trabajo) dispuso expresamente que las prestaciones a cargo de las ART se financien mediante una cuota mensual a cargo del empleador, cuya base de cálculo se determina conforme a las reglas del art. 9º de la ley 24.241 y que deberá incluir todas las prestaciones que tengan carácter remuneratorio a los fines del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP). Dispuso también que esa cuota debe ser declarada y abonada conjuntamente con los aportes y contribuciones que integran la Cuota Unificada de la Seguridad Social (CUSS) y su fiscalización, verificación y ejecución estará a cargo de la ART correspondiente.
A su vez, el art. 9º del Decreto 334/96 (conf. modificación según art. 18 del Decreto 491/97) establece que la cuota debida a las ART será declarada e ingresada durante el mes en que se brinden las prestaciones, con las mismas modalidades, plazos y condiciones establecidos para el pago de los aportes y contribuciones con destino al SUSS y que la DGI establecerá los mecanismos para su distribución.
El art. 36 de la ley 24.241 atribuye a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSeS), tanto la aplicación, control y fiscalización del régimen jubilatorio de reparto, como la recaudación de la CUSS, e incluye también el aporte personal de los trabajadores que se orienten al régimen de capitalización.
El pago de la cuota destinada a las ART, entonces, debe realizarse conjuntamente con el de la CUSS y, en consecuencia, su recaudación está asignada, por las normas vigentes, al organismo que tenga a su cargo recaudar la CUSS. Sin embargo, la ANSeS ha sido sustituida por la AFIP en las funciones de recaudación de los tributos que se aplican sobre la nómina salarial. Es lo que surge del Decreto 507/93 -ratificado por Ley 24.447-, que modificó el art. 2º del Decreto nº 2741/91 y asignó a la AFIP -entre otras funciones- la recaudación de todos los recursos de la seguridad social y de todo otro aporte o contribución que se deba recaudar sobre la nómina salarial. Asimismo, en su art. 22, dispuso que el art. 23 de la ley 11.683 (t.o. en 1998) será de aplicación a los recursos de la seguridad social, en tanto faculta a la AFIP para acordar -con entidades bancarias- la apertura de cuentas para facilitar la percepción de los gravámenes a su cargo.
Así las cosas, cabe afirmar que, hasta el dictado del decreto impugnado, ni la Ley 24.557 ni otra norma legal habían establecido una contraprestación por el servicio que la misma ley reguladora de las ART puso en cabeza de la AFIP, en cuanto a la verificación y recaudación de las sumas correspondientes a las citadas empresas, que deben ser abonadas conforme al artículo 23 de la Ley de Riesgos del Trabajo.
Más allá de la opinión que merezca la decisión política del Legislador, en cuanto a disponer que el propio Estado Nacional, a través de la AFIP, esté obligado a prestar en forma no remunerada el servicio de recaudación a ciertas empresas privadas (ART), lo claro es que no ha establecido retribución alguna por tal servicio.
A partir del decreto aquí impugnado se establece, en forma coactiva -no voluntaria- una contraprestación por el servicio. Por sus características, esa retribución, como bien lo afirma el a quo, puede ser encuadrada dentro de la especie de los tributos denominada tasa. Efectivamente, es ésta un gravamen que establece el Legislador, cuyo presupuesto de hecho consiste en una situación que determina, o se relaciona, en forma necesaria, con el desenvolvimiento de una determinada actividad de un ente público referida a la persona obligada a su pago.
Como ha señalado calificada doctrina, la tasa es una “categoría tributaria también derivada del poder de imperio del Estado, con estructura jurídica análoga al impuesto y del cual se diferencia únicamente por el presupuesto de hecho adoptado por la ley, que en este caso consiste en el desarrollo de una actividad estatal que atañe al obligado.” (Giuliani Fonrouge, Carlos María: Derecho Financiero, Depalma, Buenos Aires, 1990, p. 319 -énfasis, agregado-) y que, por ello, desde el momento en que el Estado organiza el servicio y lo pone a disposición del particular, éste no puede rehusar el pago aún cuando no haga uso de aquél, o no tenga interés en el mismo, ya que el servicio tiene en mira el interés general (confr. Fallos: 251:50 y 222; 312:1575).
En forma paralela, se ha afirmado con razón que “El primer principio fundamental del Derecho Tributario Constitucional, lo que podríamos llamar la ‘partida de nacimiento’ del Derecho Tributario, es el principio de legalidad, principio análogo al que rige en el Derecho Penal -si bien sus fundamentos son tal vez distintos- llamado también principio de reserva de ley.” (Jarach, Dino: Curso de Derecho Tributario, Ediciones Cima, 1980, p. 75).
Así las cosas, cabe concluir que la tasa discutida en el sub examine resulta inadmisible en razón de su fuente normativa, dado que no se ha respetado el citado principio de reserva de ley en materia tributaria.
Nuestra Carta Magna prescribe en forma reiterada esa regla fundamental, tanto en el art. 4º, puesto que los recursos del Tesoro Nacional se conformarán con “… las demás contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la población imponga el Congreso General”, como cuando refuerza este contenido en el art. 17, al estatuir que “…Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el artículo 4º” y, también, cuando prescribe en el art. 52 que corresponde a la Cámara de Diputados la iniciativa de las leyes sobre contribuciones.
V.E. ha expresado, en el precedente de Fallos: 321:366, in re “Luisa Spak de Kupchik y otro v. Banco Central de la República Argentina y otro”, que “la jurisprudencia de esta Corte ha establecido categóricamente que los principios y preceptos constitucionales prohíben a otro Poder que el Legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas (Fallos: 155:290; 248:482; 303:245; 312:912, entre otros), y, concordantemente con ello, ha afirmado reiteradamente que ninguna carga tributaria puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es, válidamente creada por el único poder del Estado investido de tales atribuciones (causa ‘Eves Argentina S.A.’, Fallos: 316:2329 -considerando 10 y su cita, entre otros)” (énfasis, agregado).
La circunstancia de que el acto impugnado constituya un decreto de necesidad y urgencia no varía la solución a la que se arriba, toda vez que el art. 99, inc. 3º de la Ley Fundamental veda, en forma terminante, al Poder Ejecutivo nacional, emitir este tipo de disposiciones cuando se trate -entre otras- de la materia tributaria. El Tribunal aplicó lo prescripto por esta norma en los conocidos precedentes de Fallos: 318:1154 y 319:3400 (“Video Club Dreams” y “La Bellaca SAACIF”)

– IX –

Por lo expuesto, opino que corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de recurso extraordinario.

Buenos Aires, 3 de diciembre de 1999.-

FDO.: NICOLAS EDUARDO BECERRA

Buenos Aires, 21 de noviembre de 2000.

Vistos los autos: “Berkley International A.R.T. S.A. c/ E.N. (Mº E. y O.S.P.) – dto. 863/98 s/ amparo ley 16.986”.

Considerando:

Que esta Corte comparte y hace suyos los términos del dictamen del señor Procurador General de la Nación a cuyos fundamentos y conclusiones cabe remitir en razón de brevedad.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Costas por su orden ya que la demandada pudo creerse con derecho a oponerse a la procedencia formal de la vía de amparo (art. 68 párrafo 2º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

FDO.: JULIO S. NAZARENO – EDUARDO MOLINE O’CONNOR – CARLOS S. FAYT – AUGUSTO CESAR BELLUSCIO (en disidencia parcial) – ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (según su voto) – ANTONIO BOGGIANO (en disidencia parcial) – GUSTAVO A. BOSSERT – ADOLFO ROBERTO VAZQUEZ

VOTO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON ENRIQUE SANTIAGO
PETRACCHI

Considerando:

1º) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al confirmar el fallo de la instancia anterior, hizo lugar a la acción de amparo promovida por la firma Berkley International Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y, en consecuencia, declaró la inaplicabilidad al caso del decreto 863/98 del Poder Ejecutivo Nacional por considerarlo en pugna con los arts. 17 y 99, inc. 3º, de la Constitución Nacional.
Fundó tal decisión -en cuanto aquí interesa- en que el decreto citado creó un tributo (tasa) al establecer que las empresas aseguradoras de riesgos del trabajo (A.R.T.) deberán abonar a la Administración Federal de Ingresos Públicos (A.F.I.P.) un porcentaje de los fondos recaudados, que se destinará a solventar los gastos que dicho organismo afronta por ser -según el ordenamiento legal- el encargado de aplicar, recaudar, fiscalizar y ejecutar judicialmente los recursos de la seguridad social. En este sentido, expresó que la obligación que impone el decreto 863/98 “…no constituye el precio de un servicio que se haya pactado o del que se haya hecho reserva en la ley 24.557…” sino que se trata de un importe que el Estado exige en forma coactiva como contraprestación de un servicio que aquél brinda y que, por lo tanto, se trata de un recurso tributario que de modo excluyente sólo el Congreso de la Nación puede establecer (fs. 133 vta.).

2º) Contra ese pronunciamiento la demandada interpuso recurso extraordinario a fs. 151/163 que fue contestado por la contraria a fs. 187/209 y concedido por el a quo a fs. 212/213. A fs. 218 el Tribunal corrió vista al señor Procurador General de la Nación, cuyo dictamen obra a fs. 219/222.

3º) Que dado que el decreto 863/98 ha sido dictado con invocación de la facultad de excepción contenida en el art. 99, inc. 3º, de la Constitución Nacional que, con las limitaciones que establece, autoriza al Poder Ejecutivo de la Nación a dictar decretos de “necesidad y urgencia”, son suficientes las razones expresadas en mi voto in re: “Verrocchi” (Fallos: 322:1726) para concluir que el decreto 863/98, posterior a la reforma constitucional de 1994, no se ajusta a las exigencias de ésta y, por lo tanto, debe ser invalidado. Cabe recordar, que en aquella oportunidad -en sustancia- expresé que los constituyentes han previsto para la creación de esta clase de decretos, la imprescindible sanción de una “ley especial” que haga operativo el articulado (art. 99, inc. 3º, in fine, de la Constitución Nacional). Por consiguiente, al no haberse dictado la ley antes aludida, no puede acudirse a remedios de excepción como lo son los decretos de necesidad y urgencia (confr., en especial, considerandos 11, 12 y 13 del voto citado).

4º) Que la conclusión no sería distinta aunque por hipótesis se admitiese que el Poder Ejecutivo Nacional está habilitado para dictar aquellos decretos, pese a la actual imposibilidad de que pueda recorrerse la etapa legislativa en la forma prescripta por la Ley Fundamental. En efecto, los argumentos expuestos en el dictamen del señor Procurador General -al que adhiero en razón de brevedad- ponen de manifiesto el vicio constitucional que contiene el decreto 863/ 98, en tanto tratándose de cargas de naturaleza tributaria, es el Poder Legislativo el único poder del Estado que posee facultades para su creación.
En este sentido, considero pertinente destacar que existen razones más que suficientes para advertir la situación de desigualdad que menciona el decreto impugnado, esto es, que el organismo recaudador (A.F.I.P.) al transferir a la Administración Nacional de la Seguridad Social los fondos que recauda con destino al sistema de reparto está habilitado para deducir los gastos que esa tarea le irroga (decreto 507/93 ratificado por la ley 24.447), pero no lo está para hacer lo propio con otros recursos de la seguridad social que también recauda, vgr., los fondos que en razón del sistema de capitalización se destinan a las administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones (A.F.J.P.), o bien, los que les corresponda a las aseguradoras de riesgos del trabajo (A.R.T.). Sin embargo, no puede aceptarse -como lo propone la demandada- que el restablecimiento del principio constitucional de igualdad (art. 16 Constitución Nacional) se logre mediante la vulneración de otro principio de igual raigambre como lo es el de reserva o legalidad (arts. 4º, 17, 52 y 75, inc. 2º, de la Constitución Nacional).

Por lo expuesto, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Costas por su orden, atento a que la demandada pudo -razonablemente- creerse con derecho a resistir la procedencia formal de la vía de amparo utilizada por la actora (art. 68, párrafo segundo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

FDO.: ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI

DISIDENCIA PARCIAL DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON
AUGUSTO CESAR BELLUSCIO Y DON ANTONIO BOGGIANO

Considerando:

Que esta Corte comparte y hace suyos los términos del dictamen del señor Procurador General de la Nación a cuyos fundamentos y conclusiones cabe remitir en razón de brevedad.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y oportunamente, devuélvase.

FDO.: AUGUSTO CESAR BELLUSCIO – ANTONIO BOGGIANO