GANGI, Salvador L. c/ FIAT AUTO ARGENTINA S.A. y otros – Indem. por Incap. – Rec. de Casación e Inconstitcuionalidad

12/03/2002 – Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba.

Veda de acceso a la Vía Civil. Constitucionalidad del art. 6° inc. 2 y del art. 39 inc. 1° de la LRT. Responsabilidad civil “remanente” del art. 1072 CC; art. 1113 CC. Alegada violación a los arts. 16, 18 y 19 de la Constitución Nacional – normativa dictada de acuerdo al texto constitucional.

SENTENCIA NUMERO: CUATRO.

En la ciudad de Córdoba, a los doce días del mes de marzo del año dos mil dos, siendo día y hora de Audiencia, se reúnen en Acuerdo Público los integrantes del Tribunal Superior de Justicia en pleno, doctores María Esther Cafure de Battistelli, Berta Kaller Orchansky, Hugo Alfredo Lafranconi, Domingo Juan Sesín, Aída Lucía Teresa Tarditti, Luis Enrique Rubio y Carlos Alberto Federico Eppstein, bajo la presidencia de la primera de los nombrados, a fin de dictar sentencia en estos autos: “GANGI, SALVADOR L. c/ FIAT AUTO ARGENTINA S.A. Y OTROS – INDEM. POR INCAP. – REC. DE CASACIÓN E INCOSNTITUCIONALIDAD” a raíz del recurso de inconstitucionalidad concedido a la parte demandada en contra de la sentencia N° 94/00, dictada  por la Sala Décima de la Cámara de Trabajo constituida en Tribunal unipersonal a cargo del señor Juez de Cámara doctor Carlos A. Toselli -Secretaría N° 20-, cuya copia obra a fs. 315/363 vta. y en la que se resolvió: “I) … II) Declarar la inconstitucionalidad del art. 6 inc. 2 y del art. 39 inc. 1 de la Ley 24.557 en cuanto pretende excluir al trabajador de la posibilidad de exigir la reparación en los daños causados en su salud en la normativa civil para aquellas afecciones que se encuentren fuera del listado de triple columna. III) Rechazar la excepción de … interpuesta por la demandada FIAT AUTO S.A. y la citada en garantía LIBERTY ART S.A. como así también la defensa de falta de acción. IV) Hacer lugar parcialmente a la demanda incoada por SALVADOR LUIS GANGI en contra de FIAT AUTO ARGENTINA S.A. y en consecuencia condenarla en forma conjunta y solidaria con LIBERTY ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A. a abonarle al actor Sr. SALVADOR LUIS GANGI en concepto de indemnización por incapacidad laboral parcial y permanente con fundamento en los arts. 1109, 1113, 1066 y normas concordantes del Código Civil y Ley 19587 y Decreto Reglamentario 351/79 y demás dispositivos legales referenciados al tratar la cuestión la incapacidad del 52,68% de la T.O., por patologías en Columna Vertebral, afectación del segmento cervical, con un 12% de incapacidad de la t.o.; afectación del segmento dorsolumbar, con un 21 % de incapacidad de la t.o; Síndrome del Túnel Carpiano con un 9% de incapacidad de la t.o., Várices Bilaterales con un 9% de incapacidad de la t.o e hipoacusia bilateral audiotraumática con un 1,68% de incapacidad de la t.o., todo lo cual hace el total referenciado y calificadas médico-legalmente como enfermedades de trabajo con nexo causal en el trabajo desempeñado por el actor para la demandada condenada y con atribución de responsabilidad resarcitoria hacia la misma y en forma conjunta y solidaria hacia la A.R.T., ésta última conforme los fundamentos y citas legales y doctrinarias explicitados en la segunda cuestión. Las sumas de dinero determinadas conforme a las pautas dadas al tratarse la primera cuestión y los respectivos intereses adicionados a la fecha del efectivo pago, deberán ser abonados por las condenadas dentro del término… bajo apercibimiento de ejecución forzosa. V) Imponer las costas a la demandada y a la A.R.T. en forma conjunta y solidaria… con excepción de los honorarios de los peritos de cada parte que serán soportados por sus respectivos proponentes… y de los respectivos letrados de la demandada y A.R.T. que serán a cargo de sus mandantes y sobre la base de los montos que prosperan. VI) Regular los honorarios al Dr. Julio Oscar Orórtegui en la suma de Pesos Veinticuatro Mil Setecientos… y a los Dres. José Luis Vercellone, Luis Alberto Pauliello y María Elizabeth Saidman en la suma de pesos Dieciocho Mil Novecientos y en igual e idéntica suma al Dr. Gonzalo Paulí, conforme arts. 29, 34, 36, 94 y concordantes de la Ley 8226. VII) Regular los honorarios del Perito Técnico Oficial Juan Domingo Mascietti, en la suma de pesos Seiscientos… y para los Peritos de control técnico José C. Constanzo y Victorio F. Escobar, en la suma de pesos Trescientos… para cada uno, al Dr. Horacio Sosa de los Santos Perito médico oficial la suma de pesos Seiscientos y a los peritos médicos de control Dres. Eduardo Domingo Rossi y Oscar A. Visconti en la suma de pesos Trescientos… para cada uno, conforme normas de la ley 8226 y art. 13 de la Ley 24.432. VIII) cumpliméntese las leyes 8404, 8470, 8577, 8304, 8380 y tasa de justicia que asciende a la suma de pesos Dos Mil Novecientos Siete con Noventa y Cuatro centavos…” Oportunamente se fijaron las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso de inconstitucionalidad fundado en el art. 107, CPT?

SEGUNDA CUESTION: ¿Qué resolución corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley resultó que los señores Vocales emitieron su voto en el siguiente orden: Berta Kaller Orchansky, Luis Enrique Rubio, Hugo Alfredo Lafranconi, Domingo Juan Sesín, María Esther Cafure de Battistelli, Aída Lucía Teresa Tarditti y Carlos Alberto Federico Eppstein.

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA
Los señores vocales doctores, Berta Kaller Orchansky, Luis Enrique Rubio, Hugo Alfredo Lafranconi, Domingo Juan Sesín, María Esther Cafure de Battistelli, Aída Lucía Teresa Tarditti y Carlos Alberto Federico Eppstein, dijeron:
1. El Dr. José Luis Vercellone por la codemandada “Fiat Auto Argentina S.A.” impugna la sentencia del a quo que declaró la inconstitucionalidad de los arts. 6, inc. 2 y 39, inc. 1°, Ley 24557 y condenó a reparar la incapacidad laboral que deriva de una enfermedad no prevista en el listado de la Ley de Riesgos del Trabajo en base a una responsabilidad civil “remanente” del art. 1072, CC y por aplicación del art. 1113 y conc. íb. Sostiene que el Juzgador lo hace sin evidenciar discordancia alguna entre el art. 39, LRT y la C.N. y sin contar con un planteo del actor que habilitara tal declaración, quien sólo manifestó su disconformidad con la decisión legislativa. Considera errado que se entendiera que el régimen especial es violatorio de garantías constitucionales porque tarifa el daño. Plantea que la reforma es coherente con los nuevos sistemas específicos del derecho privado los que no conculcan el principio de igualdad ante la ley pues según entiende la Corte Federal (Fallos 151:359) asignan un tratamiento específico a un grupo de individuos. Por ello considera insuficiente que se reproche la LRT invocando el principio “alterum non laedere” desde que la doctrina admite la validez de subsistemas reparatorios aún cuando se aparten del Código Civil. Entiende que no es correcto negar validez constitucional a un subsistema autónomo de responsabilidad que no responde estrictamente a las pautas del C.C. En ese sentido relaciona la postura del C.S.J.N. respecto de la validez de la tarifación del daño por despido incausado (“Villarreal c/ Roemmers”, DT 1998-A-515). Considera que es coherente la limitación al acceso de la acción civil a los supuestos de dolo (art. 1072, CC) y que carece de sustento la denunciada violación del Pacto de San José de Costa Rica si sólo se indican los arts. 4, 11, 21 y 26 y los Convenios de la OIT, pero no se justifica por qué se efectúa semejante imputación.
Critica por infundada la declaración de inconstitucionalidad del art. 6, íb. teniendo en cuenta que el legislador, en uso de sus facultades constitucionales, estableció un nuevo sistema de reparación de riesgos del trabajo con una lista cerrada de contingencias indemnizables, fundado en criterios de seguridad y objetividad. Sostiene que la previsibilidad neutraliza la enorme litigiosidad y es ésta la seria razón de política legislativa que no puede ser cuestionada por el a quo con imputaciones como “arbitrariedad” ú “hostilidad del legislador hacia la clase trabajadora”. Tales acusaciones -dice- no tienen entidad para evidenciar la existencia de caso constitucional que debió identificar el Sentenciante antes de resolver como lo hizo.
II. El a quo encuadró la pretensión del actor en un “remanente” de responsabilidad civil no contemplado en el supuesto del art. 1072 del CC, norma a la que reenvía la LRT. Argumenta que el art. 39, íb. genera agravio constitucional (arts. 16 y 18, CN) al no reemplazar la opción que otorgaba el art. 16, de la derogada Ley 24028, privando al trabajador del derecho a reparación que tiene cualquier otro ciudadano. Considera que agrava esa lesión el art. 6, aparatado 2 que “parece” adoptar un sistema de causalidad exclusiva en tanto exige “capacidad de determinar por sí la enfermedad profesional”. Juzga vulnerado el derecho de propiedad y el “alterum non laedere” consagrado por el art. 19 CN, así como el Pacto de San José de Costa Rica -arts. 4, 11, 21 y 26- y los Convenios 12, 17, 18, 42, 139, 148, 155, 159 y 161 de la OIT (fs. 325/329).
Determina luego los daños revisando las pericias médicas y sus impugnaciones. Aborda el análisis de las testimoniales en cuanto acreditan las tareas cumplidas, hace lo propio con el dictamen técnico. Concluye que ese material evidencia los “restantes” presupuestos de la responsabilidad civil, describe los esfuerzos físicos, admite que han sido efectuados de manera reiterada y habitual y declara que produjeron las enfermedades detectadas en la pericia -en la columna cervical, dorsolumbosacra, síndrome de túnel carpiano, várices bilaterales e hipoacusia audiotraumática bilateral- provocando una incapacidad atribuible al trabajo del 52,68% de la T.O. (fs. 329/339).
Invoca el art. 1113 CC y afirma que en el subexamen no están acreditadas las eximentes, que enuncia: la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no se debe responder. Considera que dirime una responsabilidad de tipo extracontractual. Liquida el lucro cesante y sus intereses en la suma de Pesos ciento treinta y dos mil ciento ochenta ($132.180,00), fs. 339/344.
Al efectuar el análisis del sistema especial, afirma que la seguridad jurídica debe resguardarse en atención a que al tiempo en el que el trabajador estuvo sometido al riesgo laboral, éste contaba con un estatuto que le garantizaba la reparación de los daños, lo que no puede ser afectado por el legislador estableciendo un sistema cerrado y taxativo (fs. 346 vta./347 vta.).
Admite la posibilidad de tarifación de los daños que se realiza en ordenamientos especiales la que resulta ajustada a derecho, no así la exclusión arbitraria que concreta el art. 6, inc. 2, Ley de Riesgos, que consagra la imposibilidad absoluta de reparación de daños reales discriminando a la parte más débil de la relación jurídica laboral. Refiere doctrina sentada por este Tribunal en pleno en cuanto a que los ordenamientos supranacionales garantizan reparar injustas situaciones en casos concretos (fs. 349 vta./352). Justiprecia el daño moral en la suma de Pesos trece mil doscientos diecisiete ($13.217,00) que ordena incluidos sus intereses.
III. La transcripción precedente autoriza a revisar si existe disconformidad entre los arts. 6 inc. 2° y 39 inc. 1° de la Ley de Riesgos del Trabajo y los arts. 16, 18 y 19 de la Constitución Nacional.
Este Tribunal, al enfrentar la cuestión, asume un alto grado de responsabilidad por las consecuencias del fallo que emita, ya que el análisis de la eventual contradicción entre el derecho constitucional y la actual normativa de reparación especial de riesgos del trabajo es una materia que reviste trascendencia social.
A partir de la sanción de la ley 24.557 y de los sucesivos decretos reglamentarios, se abrió en el país un áspero debate doctrinario y numerosos fallos contradictorios alimentaron la ambigüedad en torno a su interpretación y aplicación. Al mismo tiempo en que este Tribunal finalizaba la etapa de debate y coincidía en la cuestión relativa a la reparación de los riesgos del trabajo, un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la materia no modifica el análisis que aquí se efectúa en relación a la constitucionalidad del sistema, Ley 24557 (“Gorosito …c/ Riva S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, 1° de febrero de 2002).
Es absolutamente necesario penetrar en la complejidad del tema con objetividad, neutralidad y despojados de la peligrosa actitud de trasladar a la solución del caso concreto, las estimaciones valorativas o posturas nacidas de la insatisfacción inicial que desencadenó el nuevo sistema.
Debemos admitir que dos tendencias igualmente poderosas libran una batalla en la que factores sociales, económicos, ideológicos y axiológicos nutren los respectivos argumentos. Por un lado el principio de protección integral al trabajador, y por el otro el impacto que ha ejercido la interpretación económica del derecho y la ineludible necesidad de operar un cambio profundo en el sistema de reparación de daños por riesgos del trabajo. Intentar hacer compatibles ambas tendencias supone tutelar el derecho del trabajador que sufre un daño y al mismo tiempo no eludir y estar, por el contrario, atento a la necesidad de contribuir a la previsibilidad -o calculabilidad- de los costos derivados de siniestros laborales, aspecto crucial para garantizar la continuidad del correcto ejercicio de la actividad empresaria y por lo tanto de la fuente de empleo.
No se puede dejar de recordar las dificultades y hasta los abusos en algunos casos que suscitaron los sistema de reparación laboral previos a la LRT (compulsar Ackerman. Diferencias y semejanzas entre la Ley sobre Riesgos del Trabajo y el régimen legal anterior, T.S.S., 1996, p. 644; Podetti, Humberto, La Ley de Riesgos de Trabajo, Legislación Argentina, N° 27, 28/06/96 (E.D.); entre muchísimos otros). Lo propio ocurre con la Ley 24557 actualmente vigente.
Sin embargo, tal como se sostuvo en “Bulacio…” la interpretación y aplicación de la ley cuestionada debe respetar un principio liminar en el que se apoya el Estado de Derecho: estar a la validez del sistema legal. De no ser así, los jueces actuarían en desmedro del derecho vigente, ignorando, desconociendo y obstaculizando las decisiones aprobadas por los legisladores -órganos de responsabilidad electoral- a quienes no es correcto atribuir, aprioiri, imprevisión, incoherencia o falta de razón. Lo dicho no contraría el deber de los magistrados de controlar la constitucionalidad de las leyes, cuando media efectiva petición de parte interesada, en el momento procesal oportuno y agravio probado.
Nuestra realidad nos muestra, como un dato notorio, el proceso de decodificación y surgimiento de ordenamientos especiales que regulan la reparación de los daños con criterios específicos y diferentes al sistema común, el Juzgador los describe correctamente en su pronunciamiento (ver fs. 249) y admite que en sí mismos no resultan inconstitucionales, a pesar de que antes propugnó una solución indemnizatoria con base en el principio “alterum non laedere” (art. 68 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos incorporada a la Constitución Federal).
Cuando los sistema especiales favorecen a las víctimas, nadie duda de su legitimidad. La objeción se formula cuando son o devienen más restrictivos. En ciertas materias el legislador puede instituir regímenes de reparación que deroguen parcialmente el principio “nadie tiene derecho a dañar a otro y ningún daño puede quedar sin reparar”. El Estado tiene atribuciones y potestad para crear una “inmunidad civil” en beneficio de los empleadores asegurados. El problema consiste en resolver esa supuesta “irresponsabilidad” sumada a la ausencia de reparación. Creo que ése es el momento de reclamar a la seguridad social que tome a su cargo la reparación de los daños cubiertos. Pero no estimo correcto provocar o hacer resucitar el sistema de reparaciones de la ley civil para dar satisfacción a un conflicto que ha sido expresamente excluido de su ámbito a partir de la vigencia de un sistema autónomo y especial.
Según lo advierte Kemelmajer de Carlucci (“La Ley de Riesgos del Trabajo y los principios Generales del Derecho de los Daños desde la óptica del Derecho Constitucional”, Revista del Derecho Privado y Comunitario N° 15, págs. 265 y sgtes.) para negar validez constitucional a estos estatutos especiales debe atenderse al principio de igualdad ante la ley -art. 16, CN- y dicho principio será violentado cuando se verifique discriminación en situaciones iguales lo que no acontece aquí: todos los obreros son tratados por la ley en igualdad. Ha dicho la C.S.J.N. “Es consecuencia de un razonable criterio legislativo del cual no puede inferirse excepción o privilegio que excluya a unos de lo que concede a otros en iguales circunstancias” (DT, 1981-B, 1817). También que: “la garantía de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias” (“Dos Arroyos c/ D.N.V.”, 28/9/93). Entendemos que el agrupamiento es razonable porque la ley de que se trata se aplica a quienes desempeñan sus labores bajo relación de dependencia y por riesgos generados en esas circunstancias, por lo que no cabe comparar esta situación con la de aquellas otras personas que pueden acudir al Código Civil para obtener una reparación de daños. Las circunstancias no son iguales. Se puede afirmar entonces que el apartamiento de las normas del Código Civil en razón de la vigencia de un sistema específico como la LRT para un sector de la sociedad -los trabajadores- no puede erigirse por sí sola en una causal de inconstitucionalidad. Veamos el caso contrario: si admitiéramos la equiparación de una víctima ajena por completo al sistema, que hubiera sufrido un daño, con un trabajador dependiente, entonces sí incurriríamos en un trato desigualitario. Asimismo, conforme sostiene Vázquez Vialard (“Revista del Derecho Laboral 2001-3, Ley de Riesgos del Trabajo – I”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, págs. 29 y sgtes.) la opción a favor del trabajador de poder recurrir a la vía civil no tiene su origen en la propia naturaleza del orden jurídico sino que fue necesario que una ley abriera esa posibilidad (art. 16, ley 24028). De ello se sigue que de no haber existido dicho reenvío legislativo la opción civil no habría sido posible por cuanto era suficiente el sistema resarcitorio de la ley especial. Son dos sistemas de responsabilidad diferentes y autónomos, de modo tal que ninguno de ellos es fundamento o soporte del otro. Por ello, la puerta de comunicación debió ser expresamente abierta por la ley, ya que la misma no era necesaria. Así como la ley abrió la puerta, puede cerrarla o entornarla. Esto se relaciona con otro aspecto relevante, no hay ninguna norma en la Constitución Nacional que, en forma explícita o implícita, establezca que el único parámetro válido de responsabilidad sea el del Código Civil. La única exigencia constitucional en este sentido es la garantía del derecho de propiedad, entendido con un sentido amplio.”
Recordemos que cuando se demandaba a un empleador para la reparación de las que hoy son denominadas enfermedades extrasistémicas, la repuesta surgió de la creación jurisprudencial y luego de sistemas legales que acogieron un concepto de causalidad ampliado, como lo fue la indiferencia de la concausa. Y hay que reconocer que ese fundamento de atribución de responsabilidad no guardaba ninguna congruencia con las exigencias que entonces debía y aún hoy debe satisfacer una víctima común de un daño -no un trabajador- para obtener la reparación.
En síntesis, en base a esos criterios de causalidad ampliados, por un mecanismo de ficción, se imputaba a otro el deterioro natural e inevitable del proceso vital que sufre inexorablemente todo ser humano. Desde que tales factores de atribución han desaparecido del sistema, consideramos que no es correcto y ajustado a derecho, acudir al mentado principio “alterum…” porque el legislador expresamente ha excluido a ese hecho generador y lo priva, no le atribuye ninguna consecuencia jurídica. El deterioro natural de la persona por el transcurso del tiempo es un hecho que efectivamente ocasiona un daño, nadie duda que existe, se constata, es un hecho de la naturaleza, pero si el sistema legal no lo prevé, no corresponde reconocerle consecuencia, puesto que no opera como desencadenante de efectos jurídicos.
La LRT es expresión de una política legislativa que ha modificado profunda y sustancialmente las bases del sistema anterior. Reduce la siniestralidad y la litigiosidad. Además, va más allá de la reparación: prevé y establece todo un sistema de prevención para evitar la producción de daños, extremo éste tanto o más importante que la reparación de los ya acaecidos. Provee un conjunto de servicios y prestaciones que abarcan desde la prevención hasta la rehabilitación y la recalificación profesional del trabajador. Según Vázquez Vialard la reparación luce completa dentro del denominado hermetismo del sistema, susceptible de reformas y mejoras, que por otra parte ya se han producido. Tal es el caso del Decreto 1278/01 que reglamenta el cuestionado art. 6 íb., permitiendo ampliar la nómina de enfermedades -entre otros aspectos-, y por lo tanto, el mentado hermetismo tampoco es ahora tan absoluto (ob. cit., págs. 41 y sgtes.).
No se puede dejar de mencionar el consenso generalizado en la doctrina en cuanto a que la intención del legislador ha sido vedar toda posibilidad de tutela por la vía del derecho civil. En relación a esa generalizada afirmación, adherimos a lo expresado por la distinguida jurista mendocina Aída Kemelmajer de Carlucci en el artículo antes mencionado en cuanto “…la ley, una vez dictada, se desprende de la intencionalidad del autor, bastando acudir a la télesis objetiva de la norma y no a subjetividades que es difícil atribuir a órganos colegiados”. Así, la ley, desvinculada de la voluntad que la generó y que contiene la respuesta actual y concreta a los supuestos en ella contemplados, exige el acatamiento de sus destinatarios. Conforme a lo sostenido por la Corte de la Nación, deben respetarse las soluciones que constituyen la respuesta del legislador, y que no aparezcan manifiestamente contradictorias con la Constitución. Si, mediante una correcta exégesis de los textos legales es posible sostener su vigencia, corresponde desechar la declaración de inconstitucionalidad. No se debe desproteger a la víctima de un daño pero también se debe garantizar el derecho de propiedad del empleador en cuanto ejerce industria lícita, ha procurado prever las contingencias mediante un seguro, pretende continuar y llevar adelante su empresa y ha descartado la posibilidad de verse súbitamente sorprendido con reclamos que lo precipitan al cese de su actividad y al cierre de una fuente de trabajo. Creo que este doble propósito puede ser alcanzado si se atiende a los criterios clásicos del factor subjetivo de atribución de responsabilidad conforme ha sido expuesto por la doctrina clásica y reformulado con una visión actual.
La LRT no impide totalmente el acceso al sistema de reparación previsto en el Código Civil, sólo lo limita al supuesto de configurarse la conducta prevista por el art. 1072, íb. aunque la objeción fundada en esa imposibilidad sea refutada, también corresponde admitir que la opción al derecho común introduce un ingrediente perturbador dentro del sistema.
Consideramos que dejando a salvo, es decir garantizada la responsabilidad de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo al límite de la contratación, según se vincularon con las empleadoras, el trabajador está legitimado para dirigir su pretensión contra el principal en las condiciones de la propia Ley de Riesgos, a partir de una conducta que encuadre en la acepción de dolo que contiene el art. 1072, íb. Definir tal conducta es el mayor desafío que se nos presenta. La noción de dolo que adoptemos producirá un vuelco importante en la interpretación y aplicación del art. 39.1, LRT.
En efecto: el concepto de dolo civil se identifica con los términos empleados por el art. 1072 mencionado, el que define el delito, como: “el acto ilícito ejecutado a sabiendas y con “intención” de dañar la persona o los derechos de otro”. Ceñidos sólo a lo que aquí interesa y a tenor del artículo citado hay dolo delictivo cuando hay un daño causado “a sabiendas y con intención”. Ahora bien, a la palabra intención en cuanto integra la tríada respecto de la voluntariedad de los actos -discernimiento, intención y libertad-, esto es discernimiento, reflexión y libertad para el Código General de los Estados Prusianos, del cual es tomado, debe atribuírsele el significado que posee en el Código Civil, inspirado en Freitas. No es sinónimo de propósito, deseo o ánimo, expresiones propias del lenguaje común; tampoco es causa final del acto; su auténtico significado es el cabal conocimiento respecto del acto de que se trata, esto es, conciencia plena del estado de las cosas y de sus posibles consecuencias como actitud previa indispensable que un sujeto adopta antes de decidirse a obrar.
Al atribuir al dolo un significado basado en el elemento cognoscitivo, que es equivalente a la previsibilidad del resultado y al despojarlo del elemento volitivo – intención de dañar-, se abre una luminosa puerta que habilita el camino para revisar la conducta del empleador en su relación con el dependiente. Así y en el marco de la “responsabilidad subjetiva”, arts. 1109, 1072, CC por reenvío del art. 39, apartado primero Ley 24.557 (conc. art. 6, íb.) se podrá acudir a la órbita del derecho civil.
Limitados a ese aspecto normativo de la responsabilidad subjetiva se deberán seguir los siguientes pasos: primero analizar el nexo de causalidad adecuado entre el resultado dañoso y el obrar presunto responsable; segundo, si la conducta de éste resulta reprochable en los términos del art. 1072, íb según la noción que adoptamos.
La relación de causalidad debe ser determinada con un criterio de previsibilidad en abstracto y en concreto, conforme lo diseñara el Codificador en los arts. 901 y siguientes del CC. Como bien ha dicho Llambías, “la casualidad jurídicamente relevante no apunta a un mecanicismo material, sino al hombre como artífice y protagonista de los procesos y de las situaciones a través de sus actos” (autor citado en “El derecho no es un física de las acciones”, LL, 107-1018). Nos ubicamos de tal modo frente a una situación de hecho concreta, circunscripta a su realidad estricta. La contemplamos acorde a parámetros de regularidad, a lo que normalmente acostumbra suceder. Se impone así efectuar un juicio de probabilidad “ex post facto” para determinar si la acción u omisión que se atribuye al principal fue apta o idónea para provocar la consecuencia lesiva. Se debe tener presente también que este criterio de previsibilidad en algunos casos atiende a las condiciones del agente, pues exige que obre con mayor prudencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 902 CC).
De tal modo, el juicio de adecuación debe ser concretado acorde a los criterios propios de un factor subjetivo de atribución que parte de una causalidad probada. El método es distinto por completo del que se utiliza en el análisis del factor de atribución objetivo sustentado en una causalidad presumida al que se conformaban los dictámenes médicos producidos según los anteriores regímenes. Esta postura es la que compartimos con autores como Alfredo Orgaz (“La relación de causalidad entre el acto ilícito y el daño”, L.L. 55-794), Atilio Alterini (“Presunciones de causalidad y responsabilidad”, Roberto M. López Cabana co-autor, L.L. 1986-E, págs. 981 y sgtes.) y Jorge Mosset Iturraspe (mencionado por Pizarro, Ramón Daniel, Vallespinos, Carlos Gustavo, “Instituciones de Derecho Privado, Obligaciones”, Edit. Hammurabí, Bs. As., 1999, T. 3, pág. 107.
Lo expuesto autoriza a revocar la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 6, inc. 2 y 39, inc. 1, Ley 24557 correspondiendo pronunciarse sobre el fondo del asunto.
IV. Así delimitada la cuestión, resulta claro que en el subexamen no se deben atribuir las consecuencias disvaliosas detectadas en la salud del actor a la mera condición puesta por el empleador, circunstancia que por sí misma no puede ser admitida como una acción dolosa según la definición adoptada en los términos precedentes. Ello, pues la tarea descripta por el accionante al tiempo de demandar y que luego el Juzgador en su pronunciamiento entiende acreditada, no imponía al empleador un deber de diligencia calificado que incumplido fuera la causa del daño (afilador de herramientas: dieciocho años; analista de herramientas: seis años; supervisor en la construcción de herramientas: tres años; y tecnólogo especialista de herramientas: dos años).
A los señalado no obsta que el perito médico de oficio relacionara el hallazgo médico con el hecho de trabajo desde que revisó un paciente de 54 años de edad, le identificó un alto grado de incapacidad cercano al 66% de la T.O. (guarismo de tal entidad que en sede previsional conduce a equipararlo con el 100% de la T.O.) y todo lo hizo soslayando que estaba en una etapa útil de su vida, en la cual ya resultan determinantes las alteraciones en el proceso vital según el curso natural y ordinario de las cosas (art. 901, íb). Concluyó conforme a una causalidad presumida distinta a la que remite el art. 39, apartado primero de la LRT.
La demanda que perseguía indemnización por incapacidad laboral y que el Tribunal de Mérito admitiera declarando la inconstitucionalidad de los dispositivos antes relacionados y con base en el art. 1113, CC por las razones antes desarrolladas debe ser rechazada. Con costas por su orden atento la discrepancia doctrinaria y jurisprudencial existente en torno al tema; además por tratarse del primer pronunciamiento de este Tribunal en el que se expide acerca de la cuestión debatida.
Votamos por la afirmativa.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA
Los señores vocales doctores, Berta Kaller Orchansky, Luis Enrique Rubio, Hugo Alfredo Lafranconi, Domingo Juan Sesín, María Esther Cafure de Battistelli, Aída Teresa Tarditti y Carlos Alberto Federico Eppstein, dijeron:
A mérito de la votación que antecede corresponde hacer lugar al recurso interpuesto por la demandada. En consecuencia revocar la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 6, inc. 2 y 39, inc. 1 de la Ley 24557. Rechazar la demanda entablada por Salvador Luis Gangi en contra de “Fiat Argentina S.A.”. Las costas se imponen por su orden atento la discrepancia doctrinaria y jurisprudencial existente en torno al tema; además por tratarse del primer pronunciamiento de este Tribunal en el que se expide respecto de la cuestión sustancial de que se trata. Los honorarios de los Dres. José Luis Vercellone y Julio Oscar Orórtegui serán regulados por la Sala a quo en un treinta y dos y treinta y uno por ciento, respectivamente, de la suma que resulte de aplicar la escala media del art. 34, ley 8226 sobre lo que constituyó materia de discusión (art. 37, 38 y 104 ib). Deberá oportunamente tenerse en cuenta el art. 25 bis de la Ley citada.
Por el resultado de la votación que antecede, previo Acuerdo, el Tribunal superior de Justicia, en pleno,

RESUELVE:
I. Hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la parte demandada y revocar la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 6, inc. 2 y 39, inc. 1 de la Ley 24557.
II. Rechazar la demanda entablada por Salvador Luis Gangi en contra de “Fiat Auto Argentina S.A.”.
III. Con costas por su orden.
IV. Disponer que los honorarios de los doctores José Luis Vercellone y Julio Oscar Orórtegui sean regulados por la Sala a quo en un treinta y dos y treinta por ciento, respectivamente, de la suma que resulte de aplicar la escala media del art. 34, ley 8226 sobre lo que constituyó materia de discusión. Deberá oportunamente tenerse en cuenta el art. 25 bis de la Ley citada.
V. Protocolícese.
Con lo que terminó el acto que previa lectura y ratificación de su contenido, firman la señora Presidente y los señores Vocales, todo por ante mí, de lo que doy fe.

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