05/06/2001 – Sentencia de la Cámara Unica del Trabajo de Córdoba – SALA V.
Responsabilidad en accidentes de trabajo. Resarcimiento enfermedades no incluidas en el listado. Art. 75 inc. 1) LCT; Ley 19.587 y su reglamentación. Pedido de inconstitucionalidad de los arts. 6 inc. 2); 1 inc. 1); 21; 39 inc. 1) de la LRT.
En la ciudad de Córdoba, a los cinco días del mes de julio de dos mil uno siendo día y hora de audiencia en estos autos caratulados:”TORRES FRANCISCO A C/ TELECOM ARGENTINA STET FRANCE TELECOM SA-INCAPACIDAD” a fin de que tenga lugar la audiencia de lectura de votos y parte resolutiva de la sentencia, se constituye el Tribunal Unipersonal Número Tres de la Sala Quinta de la Excma. Cámara Unica del Trabajo, a cargo del Dr. Alberto E. Gómez Fernández y por ante el actuario.- De los que resulta a fs. 3/12 comparece el señor Francisco Armando Torres, D.N.I.: 7.998.524, argentino, de estado civil casado, de 52 años de edad, con domicilio real en Pasaje José Posidio Rojo Nº 4986, de Barrio Ampliación Las Palmas y constituyéndolo a los efectos procesales en Belgrano 214, 11 Piso Of. B, iniciando formal demanda en contra de la razón social Telecom Argentina Stet France Telecom S.A., con domicilio en Avda. Colón número 748, en esta ciudad de Córdoba, persiguiendo el cobro de la suma de pesos ochenta y cinco mil novecientos sesenta y ocho con cincuenta centavos, o lo que en mas o menos resulte de las pruebas a rendir, en concepto de enfermedad del trabajo.- Que se ha desempeñado a las ordenes de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones desde el veintiuno de julio de mil novecientos ochenta y uno en la Sección construcciones, ingresando como aspirante y permaneciendo en dicha categoría durante un año, pasando a oficial de líneas durante tres años y medio, como oficial siete años y, por último, empalmador, hasta su retiro de la empresa el treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y ocho.- Que a partir de noviembre de mil novecientos noventa, la demandada se hizo cargo de la empresa, pasando la totalidad del personal, a depender de ella.- Que el treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y ocho, fecha en que la empresa lo obliga a retirarse, se celebra un acuerdo ante el Ministerio de Trabajo de la Nación, abonándole la empresa la suma de pesos veinticinco mil cuatrocientos, en carácter de reparación integral de todos los rubros salariales, beneficios convencionales e indemnizatorios que le pudieran llegar a corresponder (cláusula 2da del acuerdo).- Que dicha extinción quiso ser encuadrada por la empresa en el art. 241 de la L.C.T., que no crea obligación de indemnizar, pero se trato de un despido sin causa encubierto.- En consecuencia, y de acuerdo a lo establecido en la cláusula 3 era del acuerdo, el pago lo fue en concepto de indemnización por antigüedad y sustitutiva del preaviso, haberes marzo de mil novecientos noventa y ocho, Sueldo Anual Complementario Proporcional primer semestre de igual año, premio a la productividad establecido por C.C.T. y vacaciones proporcionales de mil novecientos noventa y ocho.- Que se le advirtió que si no aceptaba las condiciones del acuerdo, sería despedido con causa y tendría que hacer juicio para cobrar la indemnización.- Que esa situación se repitió con todo el personal del que la empresa decidió prescindir.- Que por su estado de necesidad debió aceptar las condiciones impuestas por la empresa.- Que el acuerdo que fue firmado el veinticuatro de marzo de mil novecientos noventa y ocho y el acta de fecha seis de abril de igual año no cumplen los requisitos establecidos en el art. 15 de la L.C.T., por haber sido formalizado sin patrocinio letrado y redactado y firmado en la empresa.- Que la copia que obra en su poder carece de firma de representante alguno del Ministerio de Trabajo.- Que con posterioridad firmó una nota en la que se expresaba “que las partes ratifican la firma y contenido del presente acuerdo”, sin mencionar a que acuerdo se refería.- Que nunca fue notificado de la homologación del acuerdo, por lo que el mismo carece de validez.- Que el acuerdo expresa que el actor nada más tendrá que reclamar con fundamento en la ley especial de accidentes de trabajo, que la misma estaba derogada al momento de formalizarse el acuerdo, por lo que dicha cláusula carece de validez.- Que también dispone que nada más tendrá que reclamar con fundamento en el derecho civil, que ello ataca su derecho de defensa, al desconocer que derecho emergente del Código Civil se refirió la demandada.- Que dicha cláusula es confusa puesto que se trataba supuestamente de una reparación integral de todo los rubros emergentes de la relación laboral, es decir el pago no cubre ningún derecho que pueda tener con fundamento en el derecho civil.- Por todo ello plantea la nulidad del acuerdo y el acta mencionada.- Que desde su ingreso se desempeño en la sección construcciones, ingresando como aspirante, pasando a oficial de líneas, oficial, y por último empalmador.- Que sus tareas en dicha sección consistieron en el tendido de líneas en todo el territorio de la Provincia de Córdoba, principalmente en Oncativo, Hernando, Río Cuarto, Las Varillas, Arroyito, Jesús María, otras localidades del interior provincial y en las provincias del norte hasta el límite con Bolivia.- Que debía cavar zanjas a distintas profundidades, con pico y pala, tanto para el tendido de líneas como para la construcción de cámaras subterráneas.- Que debía subir a los postes por medio de espolines, trabajando con la cintura atada, haciendo equilibrio, lo cual exigía gran esfuerzo a sus piernas y a su columna vertebral.- Que cuando hacían el tendido de líneas en las sierras, debían subir los postes a hombro o tirarlo por medio de sogas.- Que debía descargar postes que llegaban en vagones, por ferrocarril y carga de los mismos en un camión para trasladarlos hasta el depósito de la empresa donde procedían a su descarga.- Todo en forma manual, sin ayuda de elementos mecánicos pues estos eran viejos, frecuentemente fuera de servicio y escasos, no alcanzaban para todas las cuadrillas que salían a trabajar.- Que el pesos de los postes oscilaba entre cien, ciento cincuenta y doscientos cincuenta kilogramos.- Que cada mañana la cuadrilla de dos o tres obreros cargaba al camión los postes, los rollos con cable y las herramientas, que después los descargaba y los trasladaba a donde debían ser colocados, a cien y hasta trescientos metros de donde lo dejaba el camión.- Que debía subir y bajar de los postes por medio de ganchos, permaneciendo arriba del mismo, por lo general entre cinco y seis horas diarias, lo que le exigía un gran esfuerzo en las piernas.- Que cuando construían las cámaras subterráneas, llegaba el camión con cemento caliente, se colocaba una bolsa debajo del mismo que se llenaba con el cemento necesario, se la cargaba al hombro y se la transportaba hasta donde debía ser utilizada.- Que para colocar el cable sobre el poste, subían unos siete u ocho metros por el poste, llevando el cable a hombro.- Al llegar al extremo superior colocábamos el cable en el travesaño, el que previamente habían subido a los postes.- Que los travesaños pesaban aproximadamente cincuenta kilogramos y los subían a pulso, que la persona que lo recibía soportaba todo su peso hasta que lo abollonaba y quedaba fijo en el poste.- Que también debían cavar zanjas para la conexión subterránea de los cables telefónicos, para ello cargaban en depósito y descargaban en el lugar de trabajo, materiales de construcción, consistentes en ladrillos, arena, granza, bolsas de cal y cemento, la tapa de hierro con que se cubría la cámara que podía pesar entre setenta y doscientos cincuenta kilogramos, que se manipulaba cuando se limpiaba o reparaba la cámara.- Que como empalmador debía manipular pesadas herramientas, las que debían además trasladarse a diferentes lugares.- Que realizaba reparaciones en los postes para lo cual debían manejar escaleras largas que pesaban mucho, otras veces se subían a plataformas.- Que las tareas en altura eran riesgosas, pues se trabajaba sobre conductores de energía eléctrica.- Que en una oportunidad, mientras se encontraba subido a la escalera, un compañero lo toca y cae al suelo, parado, desde una altura de cinco metros, produciéndose un esguince de tobillo por el que estuvo enyesado durante treinta días.- Que las tareas se realizaban a la intemperie, exigían posiciones antianatómicas y viciosas, debía estar de pie en forma constante, con grandes esfuerzos al levantar elementos pesados, debiendo mantener los postes con el hombro hasta lograr pararlos en los pozos cavados al efecto.- Como empalmador estaba expuesto a los ruidos o golpes de magneto, algunos de ellos de gran intensidad y que por ello afectaron su sistema auditivo.- Que todo lo mencionado causo las siguientes dolencias: cervicobraquialgia; franca alteración en la movilización de cuello.- Por RX, espondilosis, rectificación del segmento, osteofitos posteriores en C4-C5, dorsalgia por RX, espondilosis, lumbalgia, dolor en los movimientos de flexión, extensión y rotación, Por Rx espondilosis con osteofitos marginales, escoliosis leve, espacio L5/S1 alterado, Gonalgia, en ambas rodillas, presenta craqueo.- Por RX disminución de espacios interarticulares, esclerosis marginal, Hipoacusia, bilateral neurosensorial con audiotrauma.- Que dichas dolencias han sido calificadas médico legalmente como enfermedades del trabajo y le causa una incapacidad del cuarenta y siete por ciento de la total obrera, las mismas se encuentran especificadas en el certificado médico que acompaño y solicito sea tenido como parte integrante de la presente demanda.- Que las dolencias de columna cervical, dorsal, lumbar y gonalgia, no se encuentran incluidas en el Decreto 658, listado de enfermedades profesionales, en consecuencia respecto de estas dolencias funda su derecho en los arts. 512, 901, 904, 1068, 1069, 1078, 1109, 1113 y demás disposiciones concordantes y correlativas del C.C., en el art. 75 inc. 1 de la L.C.T. y en la ley 19587 de Higiene y Seguridad en el Trabajo y su Decreto Reglamentario 351/79.- Que el hecho de no estar incluidas en el citado listado no les quita el carácter de enfermedades profesionales o del trabajo, ni exime de responsabilidad al empleador, por ello plantea la inconstitucionalidad del art. 6 inc. 2 de la ley 24.557.- Porque se le otorga al Poder Ejecutivo facultades que son propias del Poder Legislativo, lo que esta expresamente prohibido por el art. 76 de la C.N..- Además, pretende establecer un sistema especial y cerrado de reparación para el trabajador, olvidándose de que estos son personas y que, como tales, pueden accionar civilmente en contra del empleador.- Ello implica una distinción irritante entre los trabajadores y los restantes habitantes del país.- Que el impedimento de no poder accionar de acuerdo a la ley común, vulnera el principio de igualdad ante la ley proclamado por el art. 16 de la C.N.- Plantea la inconstitucionalidad por igual motivo del art. 1 inc. 1 de la ley 24.557 por cuanto establece que la prevención de los riesgos y la reparación de los daños derivados del trabajo se regirán por esta ley y sus normas reglamentarias.- Que también vulneran las disposiciones del art.19 de la C.N. cuando se refiere a las acciones privadas de los hombres que perjudiquen a un tercero, están sometidas a la autoridad de los magistrados, no puede la legislación inferior establecer una diferencia.- Que, además, plantea la inconstitucionalidad del art. 21, en cuanto le otorga competencia a las comisiones médicas, por violentar ello lo dispuesto por el art. 75 inc. 12 y 116 de la C.N. Que la hipoacusia se encuentra incluida en el listado de la ley 24.557 como hipoacusia perceptiva, cuyo agente de riesgo es el ruido, la actividad es todo trabajo que importe exposición a una intensidad de presión sonora superior a ochenta y cinco decibeles de nivel sonoro continuo equivalente, los que se dan en la dolencia que padece.- Que el cuadro clínico se refiere a la hipoacusia perceptiva, cuya nominación difiere de la dolencia que padece, aunque los demás elementos coinciden.- En este caso, si se considera la dolencia fuera de la ley de accidentes, deben hacerse extensivos los planteos de inconstitucionalidad formulados.- En la hipótesis de que el tribunal de mérito considere comprendida esa dolencia dentro de la ley específica, plantea la inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1 de dicha ley en cuanto expresa que las prestaciones de la ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil.- Este dispositivo vulnera también lo dispuesto en el art. 16 de la C.N.- Que al no fundar su pretensión en la ley de riesgos es innecesario plantear la inconstitucionalidad de otros artículos del mencionado cuerpo normativo.- Que la competencia de los Tribunales del Trabajo en esta cuestión surge del art. 1 inc. 1 de la ley 7987.- Que la demandada deber responder por haber incurrido en responsabilidad subjetiva o contractual.- El empleador tiene el deber de seguridad respecto de sus dependientes según lo dispuesto por la ley 19587 y su Dec. Reglamentario, de allí que toda disminución física y síquica del trabajador, hace presumir el quebrantamiento de ese deber y pone a cargo del empleador la presunción de culpa por omisión o negligencia en los términos del art. 1109 del C.C..- Responde también por la responsabilidad objetiva que pudiere existir en los términos del art. 1113 del C.C..- Que en este punto, el actor en el desempeño de sus tareas debía manipular elementos que por su volumen son riesgosos como pesados postes, cajas de herramientas, rollos de cable, escaleras, etc., por lo que se trata de una tarea peligrosa de acuerdo al volumen y peso de los elementos que se manejan.- Que al respecto rige el principio de la reparación integral, por lo cual usa como formula de cálculo la denominada marshall.- Que para el supuesto que el Tribunal de sentencia no hiciera lugar al reclamo en virtud de los fundamentos jurídicos expuestos tanto en lo que hace a la cuestión de fondo como al planteamiento de inconstitucionalidad de los arts. 1 inc. 1, 6 inc. 2, 21 y 39 inc.1 de la ley 24.557 o considere la suma recibida al extinguirse la relación laboral, como pago a cuenta del presente reclamo, hace reserva de casación y deja planteado el caso federal, por violación de los preceptos constitucionales ya mencionados.- Fijada audiencia de conciliación, tiene lugar según da cuenta el acta de fs. 60 con la presencia de la parte actora y demandada y de La Caja ART.- La actora se ratifica de la demanda en todos sus términos, solicitando se haga lugar a la misma con intereses y costas.- La demandada pide participación, constituye domicilio y manifiesta que por las razones de hecho y de derecho que expresa en el memorial que acompaña y pide se tenga como parte integrante de este acto, solicita el rechazo de la demanda con costas.- La Caja ART S.A. pide participación, constituye domicilio y manifiesta que por las razones de hecho y de derecho que expresa en el memorial que acompaña y pide se tenga como parte integrante de este acto, solicita el rechazo de la demanda con costas.- A fs. 30/44 corre agregado el memorial de la demandada, en el que la misma niega todos y cada uno de los hechos y el derecho invocados por el actor que no sean objeto de expreso reconocimiento.- Que opone excepción de falta de acción y derecho e inadmisibilidad de la demanda indemnizatoria civil con pretendido fundamento en los arts. 1109 y 1113 del C.C., en atención a lo dispuesto por el art. 39 de la ley de accidentes de trabajos.- Que el actor se ha encontrado desde el primero de julio de mil novecientos noventa y seis y hasta su retiro voluntario amparado por la ley 24.557.- Que la demandada dio oportuno cumplimiento a la ley vigente, y contrato una ART habilitada, y el actor estuvo cubierto en la respectiva póliza de dicha aseguradora.- Que tampoco hay fundamento para la pretensión civil resarcitoria basada en lo que el actor denomina deber de seguridad establecido por la ley 19587 y su decreto reglamentario, por lo dispuesto en el art. 75 de la L.C.T. modificado por la Ley de riesgos, que establece que los daños que sufra el trabajador, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones del apartado anterior, se regirán por las normas que regulan la reparación de los daños provocados por accidentes en el trabajo y enfermedades profesionales, dando lugar únicamente a las prestaciones en ella establecidas.- Que opone excepción sustancial de falta de legitimación activa y pasiva, desde que el actor no puede ser declarado acreedor de una indemnización que legalmente no existe, ni el demandado puede tampoco ser declarado deudor de una obligación o de una responsabilidad igualmente inexistente, por no resultar de aplicación las normas invocadas en la demanda.- Que una sentencia que hiciera lugar a la demanda, sería no solo ilegal sino arbitraria e inconstitucional toda vez que estaría obligando al demandado a hacer lo que la ley no manda, violando flagrantemente el principio de legalidad, art. 19 de la C.N. y el de seguridad jurídica que de allí deriva.- Dicha condena sería también confiscatoria, vulnerando el derecho de propiedad ya que afectaría el patrimonio del demandado que estaría obligado a abonar una indemnización que no existe en derecho, aplicándosele normas y responsabilidades de la que esta eximido, con lo que también se violaría el derecho de defensa y debido proceso (art. 18 C.N.) y el principio constitucional de división de poderes, ya que el Tribunal estaría prescindiendo del derecho vigente y arrogándose facultades legislativas que le están vedadas.- Que rechaza por improcedente, inadmisible e infundado el planteo de inconstitucionalidad de la ley 24.557.- Niego que la ley vulnere los principios y garantías constitucionales que denuncia el actor.- Que niego que el art.1 inc.1 y el art.39 de la ley de accidentes violen la garantía de igualdad ante la ley, interpretada por la C.S.J.N. como la igualdad de los iguales en idénticas circunstancias; precepto que se cumplimenta adecuadamente en la norma atacada, la que instituye un sistema integral de los riesgos del trabajo, que atiende no solo a los aspectos indemnizatorios sino también a la prevención, lo que justifica en derecho la exclusión de la aplicación de las normas reparatorias del C.C. excepto en el supuesto del art. 1072 del C.C., por brindar al dependiente un sistema de cobertura que no posee quien no se halle en relación de dependencia.- Que la existencia de sistemas indemnizatorios específicos para determinados grupos de personas o de riesgos, que excluyen la aplicación de la normas indemnizatorias del derecho común no agravian la garantía de igualdad, y así existe no solo el sistema de accidentes de trabajo, sino también el de reparación de accidentes en el Código Aeronáutico, también sujeto a tarifas, y sin acceso a la responsabilidad integral del Derecho Común.- Rechaza el planteo de inconstitucionalidad del art. 19 de la C.N., dispositivo este que no tiene vinculación alguna con el tema en discusión.- Que el art. 6 de la ley de riesgos tampoco es inconstitucional, puesto que el hecho de que el legislador adoptara, un sistema cerrado, de contingencias indemnizables previstas excluyendo las enfermedades no establecidas, constituye un opción legislativa por un sistema de ese tenor, que se encuentra dentro de las facultades y que no puede ser enmendado por el Poder Judicial.- Que deja planteado también en forma subsidiaria a las anteriores la falta de acción para esta demanda, como defensas de fondo y para ser resuelta por el Tribunal de mérito, con fundamento en que las disposiciones de la ley de riesgos establecen que previo a cualquier demanda, deben intervenir las comisiones médicas, previéndose que sus resoluciones serán recurribles ante el juez federal con competencia en cada provincia y la Cámara Federal de la Seguridad Social.- Que una hipotética declaración de inconstitucionalidad de alguno de los dispositivos de la ley de riesgos, configuraría una cuestión federal propia en los términos del art. 14 de la ley 48, que dejo expresamente introducida con reserva del Recurso Extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.- Que, subsidiariamente contesta demanda, y opone como de fondo, defensa de falta de acción y legitimación sustancia y cosa juzgada administrativa.- Que en ocasión de producirse la desvinculación del actor de la empresa, ambas partes formalizaron un acuerdo conciliatorio y liberatorio, celebrado el veinticuatro de marzo de mil novecientos noventa y ocho y ratificado ante la agencia territorial Córdoba del ministerio de trabajo de la nación.- Quedo allí establecido que las partes de común acuerdo manifiestan haber tomado la decisión de rescindir el contrato a partir del treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y ocho, señalando el art. 2 que el hoy actor solicitaba se le abonara la suma de pesos veinticinco mil cuatrocientos en carácter de reparación integral de todos los rubros salariales, beneficios convencionales e indemnizatorios que le pudieren llegar a corresponder, manifestando expresamente que la suma recibido será compensable a valores constantes con cualquier reclamo indemnizatorio fundado en la ley especial de accidentes de trabajo.- Que, en consecuencia, el acuerdo homologado y cumplido, hace cosa juzgada administrativa en contra de la demanda de autos.- De ello se sigue que el actor carece de legitimación para la pretensión indemnizatoria.- Niega que el distracto encubra un despido patronal.- Que impusiera al actor su desvinculación bajo amenaza de despedirlo con causa y que esa falsa situación se extendiera al resto del personal.- Niega que la suma pactada corresponda a indemnización por antigüedad y preaviso, siendo su imputación la que surge claramente del texto transcripto, niega además las circunstancias de tiempo, modo y lugar respecto de la celebración del acto conciliatorio.- El citado convenio instrumenta un retiro voluntario del trabajador, convenido entre las partes sin vicio de consentimiento alguno y con absoluta libertad, el que luego de firmado fue además ratificado personalmente por ambas partes ante la autoridad administrativa de trabajo, de lo que se sigue su total validez formal y sustancial.- Por ello rechaza el planteo de nulidad.- Que la demanda es oscura porque no identifica con un mínimo de claridad a los supuestos factores de imputación de responsabilidad civil que pretende atribuir a la demandada.- En efecto se alude genéricamente a riesgo o vicio de la cosa, o de la actividad, pero sin precisar concretamente y en cada caso extremos esenciales, por ejemplo en el caso del art. 1113 del C.C. no aclara específicamente que cosa determinada, con que riesgo o vicio identificado, y sobre que supuesta dolencia actúo concretamente y de que modo.- Igual defecto incurre al relatar la responsabilidad en que supuestamente incurre la demandada con fundamento en el art. 1109 del C.C..- Que es real la fecha de ingreso.- Niega la descripción de tareas que formula el actor en su demanda.- El actor se desempeñó en la Sección operaciones y Gestión de Plantel exterior con categoría D convenio foecitra, realizando tareas de empalmador.- Niega el tipo de labores que dice haber realizado y las características asignadas a las mismas.- Niego que debiera mover a hombro o manipular con su esfuerzo los objetos, postes y elementos que indica, también el tipo, peso y dimensiones de los objetos que dice haber movido o alzado con su esfuerzo personal.- Que los camiones están equipados con guinches para su movimiento, y de mediar la necesidad de manipulación ella era realizada por varios integrantes de la misma cuadrilla, no por uno solo.- Niega que debiera bajar y subir permanentemente de los postes por medio de espolines y ganchos, niego suba los postes con soga a pulso.- Niega los horarios, la permanencia en los lugares que denuncia, horas extras trabajadas, que las tareas fueran pesadas o discapacitantes, las dolencias diagnosticadas, la incapacidad denunciada, y que las mismas tengan causa laboral.- Niega que obrara culposamente e incumpliera las obligaciones a su cargo emergentes de la relación laboral y que ello ocasionara un daño alguno.- Niega que se verifiquen en el presente caso, los extremos, circunstancias y supuestos de responsabilidad previstos en las normas indebidamente invocadas, arts. 1109 y 1113 del C.C., citando abundante jurisprudencia y doctrina su favor.- En subsidio opone defensa de prescripción, fundada en los arts. 256 de la L.C.T. y 4037 del C.C., ya que a la fecha de la demanda habían transcurrido dos años desde los hechos generadores del derecho.- Que, no solo no existe daño indemnizable, sino que no existe daño, puesto que el actor trabajo con normalidad hasta su desvinculación, pasando a laborar en otra empresa y realizando similares tareas a las antes efectuadas, mal puede reclamar lucro cesante con la fórmula marshall, cuando no existe perdida alguna de capacidad de ganancia.- Rechaza, la aplicación de la pretendida formula marshall, desde que es incompatible con este tipo de juicio, ya que ha sido ideada por la jurisprudencia para reparar juicios civiles.- Que, por ello, opone excepción de plus petición.- Para el supuesto absurdo e hipotético que se estableciere en autos que el actor es acreedor alguna suma por los motivos reclamados, la misma habría quedado compensada, pagada y saldada con el acuerdo liberatorio celebrado al distracto y al que antes nos refiriéramos, por ello opone defensa de compensación y pago y solicita el rechazo de la demanda, con costas.- Deja planteado el recurso extraordinario de apelación, art. 14 de la ley 48, con causal de arbitrariedad de sentencia.- A fs. 52/59 obra agregado el memorial de contestación de la Caja Art S.A. y dice que Telecom Stet France-Telecom SA, contrato los servicios que la misma presta como ART.- Que opone como defensa de fondo la excepción de incompetencia.- Que la enfermedad de trabajo, objeto de la presente demanda se habría exteriorizada durante la plena vigencia de la L.R.T. y por tal razón la parte actora, antes de acceder a una instancia judicial de revisión debió agotar, la vía administrativa que prevé la referida ley.- Que el actor plantea genéricamente la inconstitucionalidad de algunos artículos de la ley de riesgos del trabajo pero nada dice del art. 49 tercer párrafo de la ley en cuestión, que reemplaza el primer párrafo del art. 15 de la ley 24.028, y establece que el trabajador que sufra un daño psícofisico por el hecho o en ocasión del trabajo durante el tiempo que estuviese a disposición del empleador, deberá, previo al inicio de cualquier acción judicial, denunciarlo, a fin de iniciar el procedimiento administrativo obligatorio de conciliación, ante la autoridad administrativa del trabajo.- Los jueces no darán traslado de las demandas que no acrediten el cumplimiento de esta obligación.- Que, opone como de fondo, las excepciones de falta de acción y de legitimación pasiva.- Que las mismas tiene fundamento, para el caso de que el tribunal resuelva que las patologías demandadas no se encuentran cubiertas por la ley de riesgos.- Que se les ha traído coactivamente a un proceso judicial extraño a nuestro sistema, no existe razón para haber sido citados a este trámite, ya que, en este supuesto, los límites de responsabilidad de su mandante se circunscriben a la ley que la rige.- Además, su defensa, tiene su fundamento legal en la omisión de la parte actora en la iniciación del trámite administrativo previo que establece la disposición tercera del art. 49 de la ley 24.557.- Que, contesta demanda, solicitando en definitiva el total rechazo de la misma con costas.- Niega todos y cada uno de los hechos y el derecho invocados por el actor, en cuanto no sean objeto de un expreso reconocimiento.- Niega que le asiste derecho a cobrar suma alguna en concepto de indemnización por incapacidad.- Niega por no constarle; la fecha de ingreso, de egreso, las categorías denunciadas, que la empresa haya obligado al actor a retirarse.- Niega, además, todas las tareas denunciadas por el actor en su demanda, que las mismas sean riesgosas, y que para realizarlas debieran adoptar posiciones viciosas.- Que no es cierto el accidente que dice haber tenido.- Niega que la causa de su incapacidad sean las tareas que menciona.- Niega la incapacidad y su porcentaje.- Que, desconoce si la demandada y la actora suscribieron un acuerdo, pero ello surge de la propia demanda, y el mismo tiene valor de cosa juzgada administrativa.- Que la demandada cumplió con las disposiciones de la ley de higiene y seguridad en el trabajo.- Que no es de aplicación al caso la normativa del C.C. (arts. 1109 y 1113).- Que es de plena aplicación la ley de riesgos del trabajo, por los fundamentos que explaya en su memorial, que por otra parte la actora no plantea la inconstitucionalidad del art. 49 tercer párrafo, que establece la obligatoriedad del trámite administrativo previo.- Que deja planteado la reserva del caso federal, para el hipotético caso de una resolución que deniegue lo peticionado, por cuanto se violarían expresas garantías constitucionales, como la defensa en juicio, el derecho de propiedad, igualdad de trato ante la ley, etc.- Abierta a prueba la causa, la actora ofrece la que hace a su derecho consistente en: documental-instrumental, testimonial, confesional, pericial médica, pericial técnica, pericial contable en subsidio y reconocimiento judicial.- La demandada ofrece: documental, testimonial, confesional, reconocimiento de firma y autenticidad, informativa, puntos de pericia médica y técnica y exhibición.- La ART ofrece: confesional, testimonial, instrumental-documental, exhibición, pericia contable y puntos de pericia médica.- Diligenciadas las correspondientes a la etapa instructoria se eleva la causa a esta Sala la que se avoca y designa audiencia de vista de la causa que tiene lugar según da cuenta el acta de fs. 244/247, habiéndose designado el día de la fecha a los fines de la lectura de votos y parte resolutiva de la sentencia.- El Tribunal Unipersonal Número Tres de la Sala V, de la Excma. Cámara del Trabajo, se planteó las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTION: ¿debe acogerse la pretensión del actor de ser indemnizado por las incapacidades sufridas durante la relación laboral, según aduce por demanda?.
SEGUNDA CUESTION: ¿qué valor compensatorio tiene el acuerdo celebrado entre las partes con motivo de la desvinculación del actor?
A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, EL DR. ALBERTO ENRIQUE GOMEZ FERNÁNDEZ, DIJO: conforme ha quedado trabada la relación jurídico procesal, según da cuenta la relación de causa efectuada precedentemente, corresponde en la oportunidad hacer presente que en integración colegiada, esta Sala en sucesivos pronunciamientos a partir de los autos “Gambone c/ Benito Rogio e Hijos-Ormas UTE” (febrero de dos mil) ha sostenido respecto de la defensa de falta de acción fundada en el supuestos impedimentos reglados en los arts. 39.1 y 6 de la LRT que: Cuando se pretende el resarcimiento de un daño causado por contingencias no incluidas en el listado de enfermedades profesionales cuya reparación la L.R.T. habilita, no queda el supuesto de hecho subsumido en tal norma; por ende la misma no resulta aplicable a esos casos y por tal razón las defensas de falta de acción fundadas en dicha ley deben ser desestimadas.- Y por otro lado también hemos sostenido que si la LRT no resulta de aplicación, no corresponde analizar la procedencia de los planteos de inconstitucionalidad que la accionante efectúa, desde que el control de constitucionalidad de una norma requiere -de modo ineludible- un caso concreto respecto del cuál dicha norma pueda operar como limitativa o contraria a determinadas garantías de raigambre constitucional.- Lo dicho mantiene total coincidencia con el argumento de la CSJN en el caso “Jordán Antonio y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/accidente ley 9688” (30-09-998) de “estar en presencia de la hipótesis señalada como remanente de responsabilidad civil, es decir aquella no contemplada en el supuesto de dolo específico del art.1072 C.C..- En consecuencia, la falta de norma expresa en la ley 24.557 que sea similar a las existentes en la ley 9688 (art. 17) y sus modificatorias, para las enfermedades fuera del listado, habilitan al accionante a recurrir a la justicia para lograr el resarcimiento del derecho que pretende en forma integral.- Traigo -por atinente- a colación lo que he sostenido en la causa “Rodríguez c/ Barrado” relativo al hecho de que al no estar las enfermedades que configuran el daño incluidas en el listado de la ley 24.557, hace que por ello solo, dicha norma no sea de aplicación y en consecuencia mal pueda analizarse la inconstitucionalidad o no de dicha norma legal.- A mi juicio, analizar subsidiariamente la inconstitucionalidad de una norma que no se aplica al caso concreto, no resulta procedente.- También he sostenido que la circunstancia de que una contingencia dañosa no esté incluida como “contingencia resarcible” en un sistema legal específico, no habilita a deducir de ello que quien sea la víctima de tal daño no tenga derecho a reparación alguna.- Por el contrario, el sistema legal argentino asienta sobre la operatividad de la regla prohibitiva de dañar a otro (“alterum non laedere”) que está vinculada a la idea de reparación y reconoce raíz constitucional.- Su reglamentación no la arraiga a un sistema legal específico del ámbito del derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica (CS, septiembre 25-997: “L.B.J. y otra c/ Policía Federal Argentina” Fallo 97.949 – J.A., 11-2-98. pág. 44).- Entonces, si la LRT no ha incluido como contingencia cubierta algunos de los daños que el actor denuncia en su demanda, dable es concluir que esa ley no proporciona una respuesta en términos resarcitorio para ese tipo de casos; su explícita exclusión del sistema torna a la LRT categóricamente inaplicable.- Estamos frente a determinadas contingencias que podemos nominar “extrasistémicas” a la LRT.- Destaco que esas argumentaciones no involucran ni resultan válidas para la pretensión de reparación del daño de una enfermedad incluida en el listado que completa y da contenido al catálogo de contingencias cubiertas por el sistema organizado en la LRT.- En la presente causa, entre las pretensiones resarcitorias esgrimidas se incluye el daño en el sistema auditivo (hipoacusia audiotraumática) que se denuncia causado por el agente ambiental descripto como “ruido” y que sí se encuentra previsto en el sistema de la LRT.- Procede entonces sostener que en principio a ese tipo de daños le resulta aplicable el sistema de cobertura previsto en la LRT; en tal caso, debo volver a afirmar como lo he hecho en anteriores pronunciamientos, que si no se invoca, desarrolla y demuestra que tal cobertura resulte insuficiente, manifiestamente insatisfactoria o de otro modo desbaratadora del derecho a la reparación plena, el Tribunal no puede en abstracto sostener que la existencia de una norma especial que otorga una cobertura determinada sea inconstitucional; lo que sí resulta inconstitucional es impedir la plena reparación de ese daño vía la liberación de responsabilidad del autor, mediante la traslación de las consecuencias de su obrar en un subsistema de seguridad social en el cual cotiza en calidad de afiliado; digo entonces que, en principio la cobertura de la LRT respecto de las contingencias incluidas en el sistema, resulta constitucional dada la naturaleza de la norma de que se trata; pero no cancela la posibilidad de que se repare la totalidad del daño, por parte del responsable del mismo, cuando se invoque y demuestre la insuficiencia de la cobertura tanto dineraria o en especie que la ley prevé.- Bajo ese contexto, si del análisis de la prueba rendida se verifican para la causa los presupuestos de hecho que configuran el “daño resarcible” esto es, aquél daño cierto y determinado causado por un hecho generador del que sea posible predicar la entidad de causa adecuada del daño, corresponderá analizar los factores de atribución de responsabilidad, para poder concluir si corresponde endilgar alguna a la demandada: “En materia de daños y perjuicios, la dilucidación del motivo de atribución de responsabilidad entraña un problema de encasillamiento jurídico al cual es aplicable el principio “iura novit curia”, ya que el juzgador debe examinar si la pretensión puede prosperar por alguna razón que justifique la imputación, aun cuando no sea precisamente la esgrimida por el actor” (C.Civil y Com. Rosario, Sala II, diciembre 16-997: “D.,C.A.c.S.B.S.A.”, LL Litoral 1998-1293).- Corresponde a esta altura, entonces realizar el análisis de la prueba rendida, a efecto de verificar si se deben tener por acreditados los extremos de hechos que operan como presupuesto de toda responsabilidad resarcitoria, es decir, el daño, su extensión, el acaecimiento de los hechos que los han causado relativos a la exigencia de la prestación de servicios mediante adopción de posiciones viciosas, antiergonómicas y antianatómicas, desarrolladas en un ambiente ruidoso y la posibilidad de establecer entre esas condiciones de labor y el daño una relación de causalidad adecuada y jurídicamente relevante, en tanto los peritos médicos hayan identificado esos agentes como productores del proceso mórbido que incapacita al trabajador.- Con relación a la existencia de las patologías denunciadas, a fs. 220 de autos obra el informe del perito médico oficial de la causa, quien concluye afirmando que el accionante padece de cervicobraquialgia (6%), dorsolumbalgia (6%), gonartrosis (9%) e hipoacusia audiotraumática (1,80), lo cual le produce una incapacidad del veintidós con ochenta por ciento (22.80%) de la t.o.- Asimismo este dictamen pericial, fundadamente, determina que las lesiones detectadas tienen relación de causalidad con las tareas realizadas, ambiente de trabajo con ruido, además de posiciones anatómicas o esfuerzos productores de micro traumatismos, y las califica medico legalmente como Enfermedades del Trabajo.- Por su parte, el perito de control de la parte actora, ha informado por separado (fs. 204) en disidencia con lo expuesto por el Experto Oficial en lo que respecta al grado de incapacidad otorgado por este, sin elementos científicos o técnicos que disvaliden lo dicho por el experto oficial.- Tanto la demandada como aseguradora han impugnado el informe médico oficial, conforme surge de las constancias de autos y los alegatos formulados (231 y 228).- Tal como reiteradamente lo ha sostenido el Tribunal que integro, en principio cabe atribuir mayor imparcialidad y objetividad a la opinión del perito médico de oficio respecto del perito de parte ya que este último puede encontrarse subjetivamente influenciado a favor de la parte que representa -lo que se manifiesta en el caso de autos- donde, ante la evidencia de la existencia de las dolencias denunciadas por el accionante, se trata de aumentar los porcentajes de incapacidad, correspondiendo agregar que el perito de contralor no cuestiona en modo alguno la validez científica y técnica del informe del perito oficial, no da fundamentos que cuestione, desde el punto de vista científico, las afirmaciones del experto mencionado.- Ante ello, adscribo valor convictivo al informe rendido por el Perito Oficial el cual ha sido llevado a cabo por un profesional especialista en la materia, se encuentra suficientemente fundado, y da cuenta de la realización al actor de estudios que aparecen como idóneos para el fin perseguido.- También deben desecharse las impugnaciones que intentan las partes ya que no se concretan fundamentos suficientes como para enervar las conclusiones a las que arriba el perito oficial.- Surge pues, claramente del informe médico en cuestión, que si se verifican las condiciones que ha tenido en cuenta el experto, el trabajo es el que ha actuado en forma causal para la manifestación de las dolencias detectadas.- Como vemos hasta aquí se han acreditado: la existencia de las patologías denunciadas por demanda, la irreversibilidad de las mismas y la existencia del daño.- Corresponde ahora establecer el hecho o hechos generador/es del daño, es decir la existencia de una causa externa, ajena al sujeto y factor productor de dicho daño.- En la demanda se han sindicado como tales a las tareas de esfuerzo, repetitivas, realizadas en posiciones viciosas, y el sometimiento a condiciones ambientales dañosas.- A los efectos de acreditar tales extremos y demás afirmaciones del libelo introductivo se ha producido la prueba testimonial, habiendo prestado declaración las siguientes personas: LUIS MARIA BARRERA, quien dijo ser jubilado de Telecom, y que tiene juicio contra la demandada por horas extras.- Que el actor no es su testigo.- Que ingresó en mil novecientos setenta y nueve (en ese tiempo ENTEL) y se fue en mil novecientos noventa y nueve con acuerdo con la demandada.- Que se le debe un sueldo hasta que se jubiló.- Que cuando el testigo ingresó, Torres no estaba.- El ingresó un año o dos después.- Que Torres se fue primero.- Que la empresa cerro donde estaban ellos, en construcciones y fueron a un Microemprendimiento.- Que el declarante estaba en plantel exterior: cavaban zanjas, pozos, cámaras, levantaba postes con el hombro, cajas de herramientas de cien kilogramos (100 kgs).- Que Torres hizo lo mismo porque estuvo junto con el deponente dieciocho años.- Que se cava con palas a un metro sesenta o un metro ochenta.- Se levantaban postes con el hombro y con una pica se empuja para pararlo.- Que los postes eran de eucaliptus. También subían a los postes con zancos y cinto de seguridad.- Que la herramientas se subían con sogas y se armaban travesaños de dos metros de madera “pesaditos”, igual que las bolsas de Pórtland que manipulaban.- También subían crucetas.- Se trabajaba con cables y podía suceder que debieran trabajar con cables de electricidad.- Que trabajaban con un capataz y nunca fue un ingeniero en electricidad.- Que solo les daban guantes de cuero y trabajaban dos o tres horas en el poste.- Que salían aún los días de lluvia.- Que trabajaban en todo Córdoba, aún en el interior como Noetinger, Las Varillas, Rio Cuarto y las Sierras.- Que los pozos en las sierras se cavan con barretas y cuando se colocaba el poste, se apisona con un pisón de madera.- También se hacían zanjas para caños que se tapaban con mezcla que ellos hacían.- Que cada doscientos metros hacían cámaras de dos metros a cuatro metros de profundidad.- Que las paredes y loza la hacían los albañiles y ellos.- Que traían las bolsas de Pórtland que pesaban cincuenta kilogramos.- Y las de cal veinte o treinta kilogramos. También tiraban cables en cámaras. Que para ello tenían que hacer fuerza. Los cables venían en bobinas de dos metros de alto.- Que esa tarea era permanente cuando había que pasar cables.- Que también fue herrero y empalmador en una plataforma arriba, en los postes.- Que allí se prueban las líneas con aparatos que influyen en el oído cuando se producen ruidos por los magnetos.- Que la plataforma es de dos por dos más o menos y se sube con sogas.- Que cuando pasó de ENTEL a Telecom, le hicieron exámenes médicos, pero nunca le informaron el resultado.- Que cuando se fue, en septiembre de mil novecientos noventa y nueve también le hicieron exámenes médicos y tampoco le dieron los resultados.- Que anualmente le hicieron exámenes.- El juicio por horas extras lo tiene en Buenos Aires.- Que en Construcciones eran dos equipos: empalmador y línea.- CARLOS HECTOR SANABRIA, quien dijo ser desocupado y tener juicio contra la demandada por incapacidad en columna, rodillas y accidente.- Que Torres es su testigo.- Que la Dra. Martos es su abogado.- Que el declarante ingresó el once de noviembre de mil novecientos setenta y ocho en ENTEL y egresó el veintiocho de febrero de mil novecientos noventa y nueve mediante un acuerdo que fue hecho con presión.- Que firmó un acuerdo en calle Colón 780 en oficinas de Telecom.- Que no le dieron oportunidad de que alguien le asesorara ni le dijeron que podía hacerlo.- Que eran ocho trabajadores de la Sección.- Que entre que le informaron hasta que firmó pasaron ocho días.- Que el testigo estaba en Centro Servicios Sierra.- Torres ingresó en mil novecientos ochenta y uno, comenzaban las operaciones en depósitos de Barrio Talleres Este hasta el noventa.- Que cargaban las herramientas: llaves, palas, picos, barretas, cavaban zanjas de sesenta centímetros, por cuarenta centímetros, a pala y pico y barretas.- Que cavaban pozos para postes de doce metros.- Que los paraban a hombro y los paraban y apisonaban.- Que le ponían cables y crucetas para troncales, pasaban cables subterráneos, alambre galvanizado, probaban las líneas troncales que hacía descarga por el magneto y afectaban los oídos.- Que Torres estuvo en esta tarea por diez años.- Que también como empalmador en la cima del poste con una plataforma.- Que se trabajaba las ocho horas arriba.- Que los postes eran de cuatrocientos kilogramos, el más pesado.- Que levantaban entre cuatro personas y con una horquilla.- Que colocar un poste demandaba dos horas en total.- Que el deponente trabajó con Barrera.- Salían fuera de la Provincia también cavaban cámaras y le ponían en un brocal de hierro pesado.- Que tiraban los cables a mano.- Que se trabajaba agachado o sentado.- Que había que sacar el cable de la bobina que pesaba dos mil kilogramos.- Que la tarea siempre fue la misma.- Que los postes tienen doce metros de alto.- Que se trabaja muy cerca de los cables de electricidad y no se corta la corriente para colocar las líneas telefónicas.- Que el único superior era el capataz.- Que como elemento de seguridad tenían zancos y correas.- Que le hicieron exámenes médicos y nunca le dieron resultados.- Que para hacer un empalme se puede demorar de dos a tres días.- Que trabajaban aún los días de lluvia y a la intemperie.- CARLOS EDUARDO INFRAN, quien dijo ser trabajador independiente y tener juicio contra la demandada por incapacidad física.- Que Torres no es mi testigo y su abogado es la Dra. Martos.- Que el declarante ingresó en mil novecientos sesenta y nueve en ENTEL y se fue en mil novecientos noventa y ocho por despido encubierto.- Que firmó un acuerdo obligado.- Que cuando pidió a alguien que le asesorara le dijeron que no podía ser.- Que el acuerdo se hizo frente a Canal ocho en dependencias de Telecom (Construcciones).- Que no fue al Departamento Provincial del Trabajo o Ministerio de Trabajo.- Que Torres ingresó después que el declarante y se fue junto con este.- Que el deponente trabajaba como empalmador.- Que Torres ingresó a línea, donde se cavaban pozos, transporte de postes desde ferrocarril, pararlos, tirar cables, trabajar arriba, empalmar, transportar cajones de herramientas.- Que eran ocho a diez personas y cada uno hacía un pozo y solo recibía ayuda de otros al levantar el poste.- Que también cavaban zanjas y cámaras.- Que además hizo de empalmador.- Que se trabaja entre dos personas.- Que se carga cajones con herramientas.- Que se subía a la plataforma, tapaban cámaras que son pesadas, sacando con palancas y ganchos.- En la misma oportunidad absolvió posiciones el representante legal de la demandada, quien contestó a las afirmaciones propuestas de la siguiente manera: a la primera posición contestó: no; a la segunda: no se formula; a la tercera: no se formula; a la cuarta: no, controlaba un funcionario del Ministerio del Trabajo; a la quinta, sexta, séptima, octava, novena y décima: no.- A fs.139 se agrega el informe rendido por el perito técnico oficial de la causa, según el cual el actor trabajó en “Descarga de postes”, “Carga de postes”, “Cavado de zanjas”, “Cavado de cámaras y pozos”, “Parado de postes”, “Colocación de travesaños en los postes”, “Carga y descarga de materiales de construcción”, “Construcción de la tapa de cámara” y “Probado de líneas con microteléfono”.- Detalla en forma profunda y pormenorizadamente las tareas que desarrolló el actor en aquellos lugares de trabajo.- Asimismo informa que las posiciones que adoptaba el trabajador durante el desarrollo de sus tareas, teniendo en cuenta las características de aquellas, de las cuales se ha hecho una descripción sumamente detallada, eran variadas, “…habiendo pasado su CUERPO, por la característica de las tareas que realizó, por las distintas POSICIONES, de Parado con el torso Recto o con el torso Inclinado o Encorvado o girado hacia un lado o hacia otro un cuarto de giro, pudiendo haberse afectado su ESTRUCTURA ORGÁNICA (COLUMNA VERTEBRAL), debido a los ESFUERZOS que se originan en la misma por causa de las distintas POSICIONES adoptadas por el cuerpo del TRABAJADOR, los que son de Flexión, Flexión profunda y de Torsión.”.- Asimismo, en lo referente al cumplimiento por parte de la demandada de las disposiciones de la ley de Higiene y Seguridad en el Trabajo no surgen constancias de la entrega por escrito de las medidas preventivas exigidas por el art. 213 del Dec. Reglamentario Nº 351/79- Ley 19587.- A fs.151 y 152, la ART. y la demandada impugnan la pericia en cuestión en razones que estiman hace a su interés.- Esta impugnación no disvalída la pericia técnica en estudio puesto que en definitiva no se niegan las constataciones efectuadas por el perito oficial sino que se pretende morigerar las consecuencias de ellas para de ésa forma morigerar a su vez la responsabilidad de la demandada.- Pero no obstante ello, es del caso señalar que, claramente surgen de los dichos testimoniales la ratificación de lo expresado por el perito oficial en su informe, tanto en lo referido al tipo de labores cumplidas por el actor, como a los elementos de trabajo, esfuerzos realizados y posiciones corporales cumplidas, razón por la que este informe técnico adquiere validez convictiva, debiendo en consecuencia desecharse los cuestionamientos que la demandada ha intentado realizar, conforme surgen de las constancias de autos.- Conforme los elementos probatorios citados debe concluirse que el actor ha demostrado que, durante el mayor lapso de vigencia de la relación laboral, la demandada no ha dado acabado cumplimiento con la exigencias legales en materia de higiene y seguridad, al punto que al hacerse cargo la ART., se concertó un plan de mejoras habiendo sido calificada inicialmente su nivel de seguridad en III (fs. 99), lo que equivale a entender que no se cumplía con las condiciones básicas de higiene y seguridad, no demostrándose su cumplimiento al momento.- También ha acreditado el actor, haber trabajado parado, realizando esfuerzos físicos de mediana intensidad, ejecutando movimientos repetitivos, adoptando posiciones corporales viciosas, que son los elementos fácticos que los expertos médicos que suscriben la pericia oficial tienen en cuenta para atribuir al trabajo, idoneidad causal respecto de las dolencias que incapacitan al actor, esto es la existencia de un nexo causal adecuado.- A partir de ello, corresponde en consecuencia determinar si resulta posible la reparación de los daños sufridos por el actor, con fundamento en las disposiciones del Código Civil.- Ya he manifestado anteriormente que no resulta jurídicamente válido sostener que las enfermedades que no están en el listado de la ley 24457, no puedan ser consideradas como resarcibles a la luz de las disposiciones de nuestro C.Civil, ya que no puede predicarse que el incumplimiento de una obligación contractual que genera un daño a otro no de lugar a consecuencia jurídica alguna o que sea una conducta irrelevante jurídicamente.- Si ello es así, es dable advertir que entre las dolencias que se ha demostrado padece el actor de modo definitivo y con entidad incapacitante figura la hipoacusia neurosensorial causada por el ruido al que fue expuesto el trabajador en el medio ambiente laboral.- En el régimen de la LRT. la aludida patología es calificada como enfermedad profesional e ingresada al listado a mérito de considerarla producido por el agente denominado ruido (Laudo 405/96 (H83.3) y Decreto 658/96, donde se incluye en la Lista de Actividades donde puede producir la exposición, los trabajos en la industria metalúrgica con percusión, perforación de piezas metálicas, trefilado, utilización de herramientas neumáticas).- Entonces, no cabe duda que la contingencia dañosa denominada hipoacusia perceptiva causada por ruido es una de las cubiertas por la Ley de Riesgos del Trabajo.- En la causa la demandada ha opuesto excepción de falta de acción fundada en la LRT.- La demandada en la causa no solo ha probado encontrarse afiliada a una ART. sino que ha citado a la misma a comparecer a la presente causa, y al así hacerlo, la citada ha reconocido el contrato de afiliación.- Entonces, en principio el actor carece de acción para reclamar con fundamento en el ordenamiento civil un daño de cuantificación equivalente a aquél que la LRT determina; y esa falta de acción es tal en la presente causa de modo definitivo, dado que en la demanda no se ha ni invocado ni justificado de modo alguno que la tarifa conque se reparan estas contingencias en la LRT en el caso concreto, resulte insuficiente, inicua o le cause un agravio patrimonial de entidad tal que desbarate su derecho a un justo resarcimiento y autorice a analizar la inconstitucionalidad de la misma.- En el libelo introductorio a la instancia, al fundamentarse los planteos de inconstitucionalidad, no se enuncia algún agravio que ponga en crisis la tarifa de la LRT para los resarcimientos de incapacidades parciales permanentes y definitivas de pago único; en concreto no se tachan de inconstitucional los arts. 12 y 14 de la LRT.- Por ello considero que el actor carece de acción para reclamar con fundamento en el derecho común como lo hace en relación a la incapacidad producida por la enfermedad que he señalado como contingencia cubierta por la LRT, sin perjuicio de los derechos que le pudieran corresponder para reclamar de la ART. la reparación que la LRT. prevé y que no ha hecho valer en la presente acción.- Hago presente que esta solución debe distinguirse de la propiciada por la Sala en la causa “Ferreyra c/ Giacomelli” donde se condenó a la demandada a efectuar las prestaciones dinerarias y en especie de la LRT. en razón de tratarse de un empleador no asegurado.- La responsabilidad de la empleadora por el daño constatado en la columna equivalente al veintiuno por ciento (21%) de la T.O. a mi juicio emerge clara del art. 512 del C.C. cuando determina: “La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar”.- Y ello así porque el art. 75 de la LCT, en cualquiera de sus dos redacciones (pre o post reforma por ley 24.557) obliga al empleador a tomar las medidas necesarias para evitar los daños en la salud de los trabajadores; es del caso resaltar que a la fecha de entrada en vigencia de la LRT. (uno de julio de mil novecientos noventa y seis) la demandada se encontraba en el Nivel Tres de Seguridad, es decir que registraba incumplimientos a los sistemas de higiene y seguridad en el trabajo; que con la reforma introducida por la LRT a la redacción del artículo en análisis se estableció una exigencia de cumplimiento de dicha ley de naturaleza contractual; que la obligación debe hacerse extensible a las reglamentaciones de que la misma fuere objeto; que en la causa se ha probado en especial un incumplimiento a los arts. 4 y 8 de la ley 19587 dado que tales violaciones han sido claramente señalados por el perito técnico en su dictamen, y esos incumplimientos por omisión han determinado que el modo de realizar las actividades encomendadas y los requerimientos físicos que el accionar con las piezas y maquinarias fueran de modo tal anti-ergonómicos y antifuncionales que incidieran de modo decisivo en el organismo del trabajador causando sus dolencias de columna.- Entonces el incumplimiento de normas que obligan a tomar medidas de prevención de daños en la salud de los trabajadores, es una conducta ilícita por omisión (contraria a derecho por incumplimiento de la conducta exigida) que ha configurado un modo de requerir la prestación de trabajo generador de daño, cuya autoría debe atribuirse a la organización empresarial que dispone los medios y las formas en que se lleva adelante la actividad y que debe ser calificada de negligente porque no es razonable sostener que la empresa no ha podido prever este tipo de daños o que aún habiéndolos previstos no haya podido evitarlos, dada la frecuencia, normalidad y habitualidad conque las reglas de la experiencia demuestran que los mismos se presentan y la evolución tecnológica que ha incorporado modos inocuos de llevar adelantes este tipo de tareas.- En el Acuerdo Marco para el Empleo, la Productividad y la Equidad Social (25-07-994) se acordó la necesidad de reformar el sistema resarcitorio anterior dado que el mismo operaba negativamente dada su “incapacidad para ofrecer incentivo en favor del mejoramiento de las condiciones y el medio ambiente de trabajo y consecuentemente, reducir la frecuencia y gravedad de los siniestros”.- Entonces, la obligación del demandado se cifra en tomar diligentemente medidas de prevención de daños en la salud del trabajador cumpliendo la Ley de Higiene y Seguridad en el Trabajo; si esta obligación se demuestra incumplida, corresponde concluir que ha mediado una conducta negligente de la empleadora relativa al modo de organizar la actividad de la empresa en orden a prevenir y evitar los daños en la salud de los dependientes.- De ello se deduce que debe atribuirse responsabilidad resarcitoria a la empleadora en los términos del art. 512 del Código Civil por la incapacidad que el actor porta en su columna vertebral.- En cuanto al monto de la condena el actor solicita una reparación plena o integral.- Estima que si el daño cierto y resarcible es el porcentaje en la pérdida de capacidad laborativa, la fórmula de matemática financiera ha proporcionado a los tribunales un modo de cálculo verificable y desalentador del libre arbitrio para determinar el monto de la condena, sin perjuicio de allanarse al modo de cálculo que el Tribunal estime prudente.- Cabe advertir que la pérdida total del salario por parte del actor se produjo en razón de la rescisión del contrato de trabajo por mutuo acuerdo, conforme lo reconoce el actor a fs.inicio; que hasta el momento de dicho acuerdo recibió el total de su retribución sin mengua por disminución de su capacidad de ganancia; entonces no es a causa de las enfermedades incapacitantes que ha dejado de percibir una determinada suma de dinero; el daño para ser cuantificado debe atender a determinados parámetros a los cuáles por cierto no resulta indiferente lo que el trabajador percibía como remuneración; pero debe advertirse que en esta causa queda demostrado que el ocasionado se traduce en las pérdidas de chance en el mercado laboral, atendiendo a la edad del actor y a la incapacidad que porta; no ha invocado ni demostrado el actor efectuar otras actividades relativas a modos de socialización como deportes, participación en entidades culturales o de otra naturaleza que haya sido truncada por la incapacidad; reducidos entonces los parámetros a considerar para cuantificar el daño a la portación de una incapacidad demostrada luego de la extinción del contrato de trabajo, parece razonable sostener que dada la edad del actor, su disminución física de capacidad laborativa, en relación a su calificación como empalmador, resulta seriamente afectada su chance de reinserción en el mercado laboral; por ello estimo razonable ponderar el daño con los parámetros que proporciona la fórmula Marshall.- Para determinar dicho cuantum (pérdida de capacidad de ganancia) en términos de daño material, entiendo que para fijar el monto indemnizatorio corresponde aplicar la formula matemática financiera que se expresa: C=a(1-Vn)1/i (S:T:J: “Brizuela c/ Minervi Construcciones” 19-12-84, “Juncos c/ Sapic SA” 16-12-86) de donde “a” representa la perdida anual de ingresos que el grado de incapacidad determina en la remuneración del actor y resulta de multiplicar el sueldo mensual neto que percibía el actor a la fecha del distracto, con más la parte proporcional del SAC. por 12 que representan los doce meses del año y por el grado de incapacidad.- A su vez Vn resulta de: 1 sobre (1+i) elevado a la n, en donde “i” es la tasa anual a la que se coloca el capital (0,06%) y “n” el número de períodos en que debe producirse el agotamiento del mismo, el cual surgirá de restar de 65 el número de años que tenía el actor al momento del distracto.- El monto así establecido desde que es debido y hasta su efectivo pago devengará un interés igual a la tasa pasiva promedio mensual publicada por el Banco Central de la República Argentina con mas un interés del cero coma cinco por ciento mensual.- Se ha citado en garantía a la ART. donde la demandada se encuentra afiliada.- Debo advertir que la pretensiones hecha valer en la demanda no ha sido dirigida en contra de la ART. ni se funda en la Ley 24.557.- Estos organismos denominados Aseguradoras de Riesgos de Trabajo asumen las contingencias que la LRT. describe como tal mediante la obligatoriedad de efectuar de modo inmediato las prestaciones que ésta determina, sean en especie, sean dinerarias.- Por otro lado resultan directamente obligadas frente al afectado en función de un Sub Sistema de Seguridad Social que la ley organiza; no garantizan la incolumnidad del patrimonio del empleador.- No se encuentran respecto de su afiliado en una relación de garantía.- Por ello debe considerarse indebidamente citada la ART por parte de la empleadora demandada a este juicio y eximida de responsabilidad que a la empleadora se le atribuye conforme los considerandos precedentes.
SEGUNDA CUESTION: La demandada opone como defensas de fondo, las de Cosa Juzgada Administrativa, Falta de acción y de legitimación sustancial y Acuerdo liberatorio (art. 15 RCT -to-).- Expresa que al momento de producirse la desvinculación del actor de la empresa demandada, ambas partes formalizaron un acuerdo conciliatorio y liberatorio, celebrado el veinticuatro de marzo de mil novecientos noventa y ocho y ratificado ante la Agencia Territorial Cba. del Ministerio de Trabajo y S.S. de la Nación, que diera lugar al expediente 16.751/98 del Servicio de Conciliación Obligatorio de este Ministerio.- Las partes dirimentes de dicho Convenio establecen que: “Las partes de común acuerdo manifiestan- haber tomado la decisión de rescindir el contrato de trabajo a partir del día 31-3-98.”, en función a ello, al actor se le abona “por todo concepto la suma de pesos Veinticinco mil cuatrocientos ($25.400) en carácter de reparación integral de todos los rubros salariales, beneficios convencionales e indemnizatorios que le pudieren llegar a corresponder” y que serían imputables “a todos los conceptos salariales, beneficios convencionales e indemnizatorios derivados de la relación contractual”, agregando que la suma recibida será “compensable a valores constantes con cualquier reclamo indemnizatorio fundado en la ley especial de accidentes de trabajo y que nada más tendrá que reclamar por concepto alguno de la relación laboral que lo vinculara con la ENTEL y TELECOM ARG. STET FRANCE TELECOM S.A., incluso quinquenios, indemnizaciones previstas en el art. 212 de la LCT. y Código Civil”.- Este acuerdo fue ratificado por las partes y homologado por Resolución N° 9561 del Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria, de fecha once de mayo mil novecientos noventa y ocho (fs. 71).- Por su parte, el actor en su escrito de demanda, reconoce la existencia del acuerdo en cuestión, pero aduce violaciones formales como de fondo que hacen nulo la validez del mismo.- En principio, nada hay en autos que refrende lo dicho por el actor en cuanto a la forma en que se produjo la ratificación del acuerdo, y que a su coleto demuestran la existencia de vicios de la voluntad.- Pero al margen de este aspecto formal aducido y no probado, la validez jurídica del acuerdo formalizado y homologado en el organismo de aplicación ha sido resuelta por el máximo Tribunal de la Provincia en reiteradas oportunidades.- Así, se dijo que dichos acuerdos tenían validez jurídico de cosa Juzgada Administrativa; y en cuanto a la compensación que allí se alude, se produciría la misma si de los cálculos a efectuarse surgiera que las patologías que determinan incapacidad produjeran una grado de incapacidad indemnizable, igual al monto abonado en dicho acuerdo.- Y si fuera superior sí correspondería el pago de lo que en más fuera determinado en sentencia.- Dicha resolución fue dictada en mayoría, con la disidencia del Dr.Rubio quien emitió su voto fundado en las disposiciones de la ley 24.028 que establece la irrenunciabilidad de los derechos que de ella emanan.- Pero como en autos se pretende una reparación fundada en el Derecho Civil, el acuerdo de partes sobre el monto percibido debe ser tenido en cuenta al establecer la validez del reclamo de autos. Al no tratarse de disposiciones de la Ley 24.028 dicho acuerdo debe tener el alcance que las partes dispusieron en el mismo y es el de que, las sumas abonadas tienen el valor definitivo y liberatorio respecto a cualquier reclamo fundado en la relación de trabajo habida entre las partes.- Ahora bien, efectuado el cálculo de lo que correspondería percibir al actor, en función a la fórmula Marshall que es de aplicación en los Tribunales locales, se observa que el monto resarcitorio alcanza a pesos Veintitrés mil seiscientos ochenta y tres con veintiocho ($23.683, 28), según los elementos de autos y conforme el acuerdo de partes (fs. 71) la suma percibida asciende a pesos Veinticinco mil cuatrocientos ($25.400), con lo cual la demanda entablada debe tenerse por cancelada con el importe percibido con motivo del acuerdo en cuestión.- Las costas deben ser impuestas por su orden dado que el actor, en consideración a las distintas posiciones respecto al encuadramiento jurídico del acuerdo oportunamente celebrado, pudo considerarse con derecho a litigar, debiendo regularse los honorarios de los profesionales intervinientes, en el momento que haya base económica para ello, de acuerdo a lo establecido en los arts. 29, 34, 47 y 94 de la ley 8226.-
Por todo lo expuesto el Tribunal Unipersonal Número Tres de la Sala V de la Excma. Cámara Unica del Trabajo,
RESUELVE:
I) Rechazar la demanda entablada por Francisco A. Torres en contra de Telecom Argentina-Stet France Telecom S.A., por haberse cancelado con anterioridad el monto pretendido en esta causa.
II) Las costas se imponen por su orden, debiendo regularse los honorarios de los profesionales intervinientes, en el momento que haya base económica para ello, de acuerdo a lo establecido en los arts. 29, 34, 47 y 94 de la ley 8226.- Protocolícese.
