2002. Departamento de Política Social de la Unión Industrial Argentina (UIA). Publicado en Clarín, el 25 de enero.

La actual Ley de Riesgos del Trabajo es el mejor instrumento para prevenir accidentes y litigios. 
Daniel Funes de Rioja y Juan J.Etala (h). Presidente y Secretario del Departamento de Política Social de la Unión Industrial Argentina (UIA)

La Ley de Riesgos del Trabajo N° 24.557 vino a sustituir un modelo ya superado en el mundo, como era la vieja Ley de Accidentes de Trabajo N° 9688 de principios del siglo pasado, que fuera causal de elevada litigiosidad, de falta de cobertura para el trabajador y de imprevisibilidad para el empresario.

Como se recordará, surgió como producto del consenso entre el Gobierno, los trabajadores y los empresarios en el Acuerdo Marco de 1994, con el objeto de mejorar la prevención en materia de accidentes, proteger al trabajador que debía sistemáticamente recurrir al juicio para lograr la cobertura de los riesgos laborales y dar previsibilidad al empleador con respecto al costo de dichas contingencias.

Especialmente en la pequeña y mediana empresa, éstas constituían un factor de desaliento al empleo y la alta probabilidad de que el trabajador, aún obteniendo una sentencia favorable, no pudiera cobrar la indemnización frente a la insolvencia de su empleador.

Fue así como —fundamentalmente tomando los modelos de la legislación española y chilena— se implementó el nuevo régimen que permitió dar cobertura efectiva a empresas y trabajadores, registrando hoy un alto número de beneficiarios a través de la afiliación obligatoria a las ART, que constituyen las prestadoras del sistema.

En concreto, fue concebido para que se resolvieran los reclamos sin necesidad de recurrir a largos y costosos juicios, evitando superposiciones y asumiendo toda la responsabilidad por los infortunios, teniendo como finalidad reducir la siniestralidad, la litigiosidad y el costo laboral de las empresas, dando fundamental importancia a la prevención y reparación, como así también a la reconversión laboral de los trabajadores víctimas de infortunios.

Bajo esas premisas, se sancionó la ley y las cifras son elocuentes sobre la amplitud de la cobertura que ha dado y el índice cuantitativamente reducido de reclamos que se generaron por “fuera del sistema”.

Se instituyó un Registro de Siniestralidad gracias al cual hay estadísticas que hoy permiten saber qué siniestro ha habido, cómo han sido atendidos, cuáles han tenido secuelas, cuál es el resarcimiento que se ha fijado y percibido.

El nuevo régimen se implementó a través de entidades especializadas de carácter asegurador, además de la posibilidad de autoseguro, hasta ahora muy limitado por la reglamentación vigente.

Sin embargo, han habido impugnaciones judiciales y proyectos legislativos que ponen en peligro su continuidad como régimen cerrado de la seguridad social, algunos de los cuales excedían el marco de una posible reforma razonable que no afectare la esencia del sistema, ni encareciera desmesuradamente las alícuotas o terminare de abrirse una “doble vía”, que finalmente destruya a este subsistema de la seguridad social.

Recientemente, el decreto N° 1278 del 2000, mediante el mecanismo constitucional previsto para las normas de necesidad y urgencia, vino a consagrar adecuaciones tendientes a perfeccionar el sistema, mejorando aún más las indemnizaciones y llevando el monto máximo resarcitorio a la suma de $ 230.000 —desde los $ 55.000 que consagrara la ley 24.028 y que confirmara la ley 24.557 para su primera etapa de aplicación— e incorporando, además, un mecanismo para resolver las cuestiones referidas a eventuales enfermedades no incluidas en el listado contemplado por la ley.

Por primera vez, hubo cobertura de seguro pues no debe olvidarse que durante años las compañías no podían cubrir tales accidentes y la proliferación de acciones judiciales llevó a la creación de “listas negras”, incluso en lamentables casos paradigmáticos, como el de Las Parejas, de la provincia de Santa Fe, la litigiosidad terminó afectando seriamente la propia vida de las empresas y consecuentemente las posibilidades de empleo.

Es evidente que hay que trabajar más en la cultura de la prevención, creando un marco de higiene y seguridad realista, aplicable no solo a determinadas empresas sino a todo el sistema productivo y para ello será necesario respetar la particularidad de la pequeña y de la gran empresa, del antiguo establecimiento y del nuevo que hoy pueda habilitarse; las prescripciones en la materia deben ser universales y de cumplimiento posible, descartando la anomia de la misma manera que la utopía normativa.

Por otro lado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene por delante una delicada tarea: convalidar el régimen admitiendo su constitucionalidad y dándole legitimidad judicial o, aceptar el criterio de aquellos que se han pronunciado en forma apriorística o en abstracto por la in constitucionalidad.

La postura de quienes apoyan la inconstitucionalidad pretende tener una razón: dar al trabajador la opción por la vía civil en nombre del principio de igualdad ante la ley. Pues bien, la finalidad del régimen de riesgos del trabajo no es la de tratar “igual a un trabajador que a otro habitante”, sino “mejor”, dándole prevención, atención médica y farmacéutica en caso de siniestro, reparación económica, rehabilitación y reinserción laboral. Ello implica tratarlo “distinto” porque se inscribe en el contexto de una “política de protección activa de la seguridad social”.

En consecuencia, reestablecer de esta manera la vía judicial a través de la “opción por la acción civil” sería dualizar el sistema, dejando al trabajador y al empresario sin seguro que cubra tal contingencia.

Creemos que la “inasegurabilidad” llevaría a la desprotección de la mayoría de los trabajadores, a la imprevisibilidad para las empresas —especialmente a las pequeñas y medianas— y asimismo a la responsabilidad del Estado por haber puesto en vigor un sistema de seguro dentro del esquema de la seguridad social, donde el empleador cotiza pero no está cubierto de la contingencia prevista como siniestro en la propia ley.

Por ello, señalamos que el nuevo régimen constituye un factor de progreso en las relaciones laborales, de mejoramiento en la cultura de la prevención, cobertura para el trabajador y costo previsible para el empleador.

El consenso social exteriorizado al sancionarse al ley entre trabajadores, empresarios y Gobierno y confirmado en oportunidad de promoverse, también por acuerdo tripartito, las modificaciones introducidas por el decreto ya referido son testimonio de su legitimidad social.

Esperamos que la decisión de la Corte Suprema interprete las realidades aludidas, poniendo fin a la incertidumbre sobre la legalidad incuestionable de este sistema, alejando los riesgos de un “retorno al pasado”.

2002. La Nación, sábado 9 de febrero.

La Corte Suprema de Justicia acaba de dictar sentencia en un caso de daños y perjuicios que ha despertado singular interés. Se trata de una causa judicial en la que se discutió la constitucionalidad de las normas por las cuales los empleadores, cuando contratan obligatoriamente un seguro con las ART (aseguradoras de riesgos del trabajo), quedan eximidos de la responsabilidad de pagar indemnización a los empleados que hayan sufrido infortunios o enfermedades profesionales en su ámbito laboral. 

El demandante sostenía que al haberse establecido un régimen especial de responsabilidades distinto del general que regula el Código Civil se estaba discriminando a un sector de la población y que esas normas, por lo tanto, violaban las garantías de la igualdad y del derecho de propiedad. Históricamente, existían dos regímenes: el de la ley de accidentes de trabajo y el del Código Civil. El empleado accidentado debía optar por uno u otro, no pudiendo acumularlos. El primero virtualmente le garantizaba la indemnización, pero ésta era por lo general muy reducida. El segundo lo exponía al riesgo de todo juicio, pero permitía que se reclamaran sumas mayores. 

La ley 24.557, en su artículo 39, referido al tema que nos ocupa, estableció que “las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil frente a sus trabajadores “, con la sola excepción de los casos en que el daño fuese causado intencionalmente por el empleador. Se suprimió la opción por la acción de responsabilidad civil. No es que se haya suprimido la culpa del empleador, sino que el obligado al pago fue sustituido por un sistema de seguro obligatorio a cargo de aseguradores privados. 

El sistema actual se financia con el aporte obligatorio de los empleadores a las ART. Estas últimas toman a su cargo las prestaciones asistenciales y las indemnizaciones con un sistema tarifado. En definitiva, se asume el concepto moderno de la teoría del riesgo creado, que consiste en que toda actividad económica conlleva un riesgo y quien lo genera debe tomarlo a su cargo. Pero, a la vez, se le acepta al empleador la posibilidad de incorporar la herramienta técnica del seguro (ART), que le permite, por un pago mensual, cubrirse de un riesgo futuro, incierto, que de producirse le resultaría muy oneroso afrontar. El seguro, con sus tablas de siniestralidad y con las leyes de los grandes números, puede afrontar ese riesgo. Para ello necesita de parámetros más o menos fijos, a la luz de los cuales se pueden tarifar los riesgos. 

La Corte consideró que cuando el legislador cambió el régimen de opción por el actual lo hizo con un amplio debate y decidió modificar un sistema que en el pasado había resultado razonable por otro que hoy se juzga más adecuado. Se pasó a un sistema más cercano a la seguridad social que al derecho del trabajo y que al régimen de la responsabilidad del Código Civil. Al actuar de ese modo -dice la Corte-, el legislador obró con el margen de libertad que le es propio: modificó una norma por otra con miras a lograr el objetivo final, que es que el daño sea reparado. 

La decisión puede ser opinable, pero es propia del Poder Legislativo, y dado que no afecta los derechos individuales básicos sino que simplemente los regula de forma diferente no ha violado la Constitución. 

La Corte no consideró discriminatoria la ley del ART, pues se trata de riesgos de un ámbito específico de la actividad: el laboral. El alto tribunal señaló, con razón, que el sistema permite la previsión de fondos y, con ello, facilita el resarcimiento del daño. Además, el régimen legal vigente establece un fondo de garantía, que asegura contra la insolvencia del empleador -derecho que no tienen los damnificados por accidentes producidos fuera de una relación de trabajo subordinado- y elimina el riesgo propio de todo juicio con los avatares procesales que suelen plantearse y que pueden perjudicar el objetivo final del cobro. Por otra parte, el fallo -por citar sólo algunos de sus aspectos más relevantes- observa que el sistema del seguro garantiza un cobro rápido y confiable, sin la espera a que suelen exponer los pleitos civiles. Finalmente, el tribunal recuerda que existen otros riesgos tarifados, como son las indemnizaciones del Código Aeronáutico. 

El criterio de la Corte es razonable. El legislador no está limitado por el Código Civil en materia de responsabilidad y una ley puede modificar otra ley. En el caso en discusión, se cambió un sistema que permite una eventual indemnización mayor, siempre hipotética, por una seguridad de cobro, un mejor servicio de asistencia y una garantía contra la insolvencia del empleador. 

Será necesario controlar y publicitar los servicios de las ART para que los interesados comparen y elijan los mejores y vigilar los montos tarifados para que no se desactualicen. Pero todo invita a pensar que el sistema actual es más ventajoso desde el punto de vista del damnificado. En todo caso, esta vez la Corte no parece haberse equivocado al declararlo conforme a la Constitución Nacional.

2002. Ponencia para la X Jornada Nacional de Derecho de Seguros, III Jornada Latinoamericana de Derecho de Seguros y VIII Conferencia Internacional. Comisión N° 4 – Seguro de riesgos del trabajo -. La Plata, 12, 13 y 14 de Septiembre.

1. NATURALEZA JURIDICA DE LAS ART

Dice la Ley 24.557-Articulo 26  que “… la gestión de las prestaciones y demás acciones previstas en la LRT estará a cargo de entidades de derecho privado, previamente autorizadas por la SRT, y por la Superintendencia de Seguros de la Nación, denominadas “Aseguradoras de Riesgos del Trabajo” (ART), que reúnan los requisitos de solvencia financiera, capacidad de gestión, y demás recaudos previstos en esta Ley, en la Ley 20.091, y en sus reglamentos.”

Del texto legal surge que la LRT define a las ART como entidades de derecho privado, pero no como entidades aseguradoras. Dice también la LRT que estas entidades están encargadas de la GESTION de las prestaciones y demás acciones previstas por la LRT. La ley que las crea no las define como aseguradoras , no habla de la cobertura de riesgos ni tampoco menciona a los contratos de seguros.

La norma sí dice que para que exista una ART la entidad debe cumplir no sólo con los requisitos que dispone la propia LRT sino además con los requisitos que permiten a una empresa actuar como aseguradora. En otras palabras, una entidad que desea ser Aseguradora de Riesgos del Trabajo debe observar todos los requisitos que debe observar una aseguradora, pero ello solo no le basta ya que hay otros requerimientos que debe llenar. Pero es evidente que superar los requisitos de solvencia que se piden a un asegurador no la convierte en tal.

La respuesta a nuestra pregunta vendrá de responder a dos preguntas relacionadas:

1) ¿Celebran las ART contratos de seguro mercantiles (Art. 8º inc. 6to. del Código de Comercio)?
La causa de las prestaciones del sistema de Riesgos del Trabajo (art. 499 del Código Civil) no deriva de la responsabilidad patronal, a su vez asegurada por la ART, sino que rige el principio rector de la seguridad social, esto es “el estado de  necesidad del afectado” a quien se asiste e indemniza cualesquiera haya sido el motivo de su lesión si es que la misma reconoce etiología laboral.
No hay un solo artículo en la LRT que establezca la responsabilidad del empleador por los accidentes del trabajo o las enfermedades profesionales. Por el contrario la LRT otorga a estos hechos jurídicos el carácter de “contingencias cubiertas”.
Rige el automatismo de la relación, como supremo principio rector, en vez del sinalagma contractual de naturaleza aseguradora, propio de un contrato de seguro privado. En consecuencia no son de aplicación institutos centrales del contrato privado de seguros tales como,
a. La reticencia 
b. La agravación del riesgo 
c. La “exceptio non adimpleti contractus” (suspensión de cobertura por no pago de la prima) 
d. La “no cobertura” del empleado no declarado

2) ¿Qué implica la gestión de la prestaciones y demás acciones previstas por la LRT?
Gestión: Conforme al Diccionario de la Real Academia Española significa “organizar los procedimientos y dirigir las acciones encaminados al logro de los objetivos establecidos”.

a. Los objetivos no pueden ser otros sino los previstos en el articulo 1º de la LRT
ü Reducir la siniestralidad laboral
ü Reparar los daños derivados de accidentes del trabajo y de enfermedades profesionales, incluyendo la rehabilitación del trabajador damnificado
ü Promover la recalificación y la recolocación de los trabajadores damnificados

b. Por su parte, los procedimientos y acciones a cargo de la ART están detallados en el Art. 31 LRT.
ü Organizar y promover las tareas de prevención de acuerdo con las exigencias legales, reglamentarias y la ciencia y el arte de prevenir riesgos.
ü Organizar, dirigir y efectuar por sí o por terceros el otorgamiento de las prestaciones en especie.
ü Gestionar, administrar y pagar las prestaciones dinerarias
ü Denunciar incumplimientos de los empleadores (sus afiliados) de las normas de higiene y seguridad en el trabajo.
ü Mantener un registro de siniestralidad por establecimiento.

3) En síntesis, las ART no son compañías de seguro “stricto sensu” ya que no celebran contratos de seguro mercantil y sí son entes privados gestores de la seguridad social. Cabe destacar que reciente jurisprudencia de nuestros Tribunales, con sólidos fundamentos han acordado al régimen de Riesgos del Trabajo, el ser un subsistema de la seguridad social. 
 Así en los autos “Gorosito, Juan Ramón c/ Riva S.A.”, la Corte Suprema de Justicia de la  Nación ha dicho que “… el legislador, en uso de prerrogativas que le han sido otorgadas por la  Carta Magna, decidió la sustitución de un régimen que en años anteriores y ante  circunstancias diferentes había resultado razonable, por otro que consideró adecuado a la  realidad del momento incluyéndolo -conforme con los avances de la doctrina especializada y  de la legislación comparada- más en el terreno de la seguridad social que en el del derecho  del trabajo.”
 En el mismo sentido se ha expedido la Excma. Cámara Nac. De Apelaciones del Trabajo de  la Capital Federal, Sala VII, en los autos “Méndez, Mario Oscar c/ Tarsa Construcciones s/  daños y perjuicios”, done se estableció que “la Ley 24557 no establece un subsistema de  responsabilidad civil, sino un fragmentario esbozo de seguridad social, e impuesto a los  empleadores públicos o privados, la carga de asegurarse, trasladando a las agencias  privadas gestoras del sistema la de hacerse cargo de las prestaciones.”

2. EL OBJETO UNICO DE LAS ART ES EL OTORGAMIENTO DE LAS PRESTACIONES QUE ESTABLECE LA LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO. LO PUEDEN HACER ASUMIENDO RIESGO ASEGURATIVO O SIN ASUMIRLO.

a. Las ART tienen como objeto único “el otorgamiento de las prestaciones que establece la LRT”. Cabe preguntarse si ello solo es posible mediante prestaciones “aseguradas” o si podrían actuar como meros administradores de las prestaciones de la ley en el caso de una empresa autoasegurada (“third party administrator” TPA) tan común en los países anglosajones, si pueden celebrar contratos de “fronting”, donde ceden completamente el riesgo asegurador a un tercero que oficia de reasegurador o si pueden contratar con terceros (autoasegurados, otras ARTs, otros prestadores) la dación de prestaciones propias de  la LRT.

b. Debe tenerse en cuenta que la ART no sólo brinda una cobertura aseguradora (en sentido lato) sino además otros servicios que la ley le impone: asesoramiento en materia de prevención de riesgos, confección de programas de reducción de siniestralidad para empresas testigo, control mensual de dichos planes, aprobación de planes de prevención para la actividad de la construcción, exámenes médicos periódicos, medición de contaminantes, investigación de accidentes graves, dirección del acto médico, prestación efectiva del acto médico, mantenimiento de un servicio estadístico conjuntamente con la SRT, etc. Es decir que las ARTs no se limitan a asumir las consecuencias patrimoniales desfavorables que un infortunio laboral puede acarrear a un trabajador (el costo de las prestaciones dinerarias y de las prestaciones en especie), sino que además tienen la obligación legal de prestar una serie adicional de prestaciones que la ley pone a su cargo y que no se relacionan específicamente con la ocurrencia del siniestro, sino con los diversos objetivos de la ley, el primero de los cuales es, “disminuir la siniestralidad laboral”. 
Las actividades que las ARTs tienen a su cargo exceden en mucho las tradicionales de las compañías de seguro.
La responsabilidad legal por ese conjunto de actividades “extra aseguradoras” no puede ser transferida a un tercero, aunque sí subcontratada en todo o en parte. Y esto vale tanto para la ART como para el empleador autoasegurado, que retiene para sí toda la responsabilidad de la gestión, aunque subcontrate con un tercero.
Otro tanto cabe decir del riesgo financiero o asegurador. Mientras la ART permanezca frente a la Ley, los trabajadores y los organismos de contralor, como la responsable del otorgamiento de las prestaciones, nada importa que conserve para sí el riesgo asegurador o financiero. Obviamente que no podrá oponer a los trabajadores o a terceros el incumplimiento de las obligaciones de reaseguradores u otros prestadores como excusa legalmente válida para exonerarse de sus obligaciones.

c. Existen algunos antecedentes que avalan esta posición doctrinaria:
ü El articulo 2° del Decreto 708/96, reglamentario del autoseguro, dispone que las empresas autoaseguradas “deberán… acordar con una Aseguradora un Plan de Mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad, de acuerdo a las pautas que estipula el Decreto Nº 170/96 y las que a tal fin establezca la SUPERINTENDENCIA DE RIESGOS DEL TRABAJO”. Es decir que la norma obliga a los autoasegurados a contratar con una ART una prestación propia del sistema que no importa una operación de seguros.

ü La Superintendencia de Seguros de la Nación, analizando un caso concreto ,  cuestionó inicialmente una operación de “fronting” preguntándose si la misma no desvirtuaba la habilitación a una ART para operar como aseguradora ya que no había riesgo involucrado. 
Se argumentó que el objeto social de las ART está establecido, como vimos por el art. 26 de la LRT y que la naturaleza jurídica de la cobertura establecida por la misma no es de naturaleza aseguradora, sino que se inscribe dentro de la seguridad social. Por ende, se concluía, las ART no pueden celebrar seguros comerciales y sí pueden administrar riesgos autoasegurados o brindar prestaciones dentro de las debidas en el marco de la LRT sin asumir riesgo de seguros (por Ej. exámenes médicos preocupacionales, llevar planes de mejoramiento de autoasegurados, dar prestaciones medicas, llevar registro de siniestralidad o celebrar contratos de TPA).
En este caso la SSN fue, inicialmente, victima de su propio paradigma, actitud que rápidamente enmendó ante la respuesta de la ART en cuestión. Pensaba que la ART es una compañía de seguros y que su único objeto es el de tomar seguros y obviamente no hay seguro sin riesgo. Pero el objeto de las ART no es tomar seguros, sino otorgar las prestaciones de la LRT, aunque normalmente, para ello, asuman riesgo asegurador.

ü Finalmente cabe recordar que la propia Superintendencia de Seguros de la Nación ha contratado a una ART para gerenciar las prestaciones médicas que deban ser afrontadas por el Fondo de Reserva de la Ley 24.557 que la misma administra . Por ende la propia conducta del mismo Organismo de Control está diciendo, y me permito agregar que muy correctamente, que las ARTs no son aseguradores corrientes sino que tienen otras funciones asignadas por las leyes de la República que exceden e incluso pueden llegar a prescindir la función asegurativa.

d. En síntesis, el objeto único que establece el Art. 26 Apartado 3 de la LRT no exige a las Aseguradoras de Riesgo del Trabajo el asumir riesgo asegurador. Pueden otorgar las prestaciones de la LRT asumiéndolo -lo que efectivamente hacen en la mayoría de los casos- o cediéndolo en su totalidad. En algunas situaciones especiales, como contratos de “administración de prestaciones” o “administración de autoseguro” incluso puede ser que no asuman ningún riesgo asegurador, sin por ello violar su objeto legal.

2002. Ponencia para la X Jornada Nacional de Derecho de Seguros, III Jornada Latinoamericana de Derecho de Seguros y VIII Conferencia Internacional. Comisión N° 4 – Seguro de riesgos del trabajo -. La Plata, 12, 13 y 14 de Septiembre. 00

I.-  La ART como aseguradora de  “Riesgos del Trabajo” y como “Entidad colaboradora del sistema” en materia de prevención.

1.- La  Ley de “Riesgos del Trabajo Número 24.557” establece como uno de sus objetivos esenciales el  de la prevención de los riesgos del trabajo a fin de reducir la siniestralidad laboral, declaración ésta de política legislativa expresada en el Artículo 1  apartado 1 de dicha normativa.- 
Tal objetivo – el de la prevención- se ve confirmado, a través de otras disposiciónes de dicha ley, como el Art.4 apartado 1 ;Art. 31,;Art. 35 y. 36 (especialmente apartado 1 inc. a) y g);como el Art. 1º del Decreto 1278/2000,; los demás decretos reglamentarios de  dicho cuerpo legal y  resoluciones dictadas por el organismo de contralor, la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (S.R.T.) lo que constituye todo un plexo normativo encaminado a lograr concretar aquélla pólitica en materia de prevención, fijada como objetivo en .-lo concerniente a siniestros laborales.-

2.- La Superintendencia de Riesgos del Trabajo (S.R.T.), en su carácter de ente  de contralor del sistema, implantado a través de la ley 24.557 ( Arts. 35 a 38),  y en ejercicio de las funciones de policía que le compete,en lo que respecta a la pólitica de prevención, dicta normas , relativo a la supervisión, fiscalización, información, y promoción de  planes en materia de seguridad e higiene en el trabajo.- 
Esta actuación de policía en materia de “Riesgos del Trabajo”, por parte de la S.R.T., implica en lo concerniente a prevención, la imposición  de distintas obligaciones, a cargo de los protagonistas del sistema, esto es, los empleadores, trabajadores y las “Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (A.R.T.) , obligaciones aquéllas que ,sin embargo,son de diversa y heterógenea naturaleza, por lo que su análisis resulta de interés, ya que su incumplimiento genera efectos jurídicos distintos, problemática ésta que se vió reflejada en la Jurisprudencia, a través de enfoques y resultados disímiles.-  
3.- El sistema de la ley  24.557 de Riesgos del Trabajo, establece  que la gestión de las prestaciones  que prevé la ley a favor de los trabajadores siniestrados o sus derechohabientes  (ya sean dinerarias Art. 11 y sgtes; como en especie Art. 20), estarán a cargo de las A.R.T. (cuyos recaudos y requisitos de creación y funcionamiento están previstos por la misma normativa (Art.26 y  demás normas concordantes).- Resulta esencial señalar que las ART, tienen como único objeto el otorgamiento de dichas prestaciones (Art. 26 apartado 3  Ley 24.557),para ello fueron creadas, esa es la razón específica de su existencia,  constituyendo dichas prestaciones el riesgo  cubierto   emergente de la relación asegurativa conformada  con los empleadores a través del acto de afiliación (Art. 27).-
En consecuencia, las obligaciones que derivan del otorgamiento de dichas prestaciones,  emergentes de la mencionada vinculación de seguro, son las específicas y propias, de las ART dado la exclusividad de su objeto.

4.-  La SRT en ejercicio de sus funciones de policía del “Sistema de Riesgos del trabajo”,que le son inherentes , propios e indelegables y en su carácter de ente generador de la pólitica de prevención que se fijó dicho sistema, asignó  a las ART , -independientemente de su función específica asegurativa- y como entidad colaboradora del sistema, tareas de control, información, capacitación,asesoramiento y de diagramación operativa en materia de seguridad, respecto de sus empresas aseguradas, con obligación  de informar y denunciar incumplimientos ante la SRT , relativo a la mencionada materia.-
 Las obligaciones de las ART (en su carácter de entidad colaboradora del sistema)que genera  tal “asignación de tareas” por parte  de la SRT, en materia de prevención, no participan de la misma naturaleza jurídica, que las obligaciones  emergentes de su actividad aseguradora, que le son propias, específicas y exclusivas, y que derivan del aseguramiento establecido y regulado por la ley 24.557.- 
  Asimismo, los deberes de las ART,  en materia de prevención (que le son asignadas como “colaboradoras del sistema”, por la misma ley), tampoco responden a  la misma naturaleza jurídica que las obligaciones del empleador emergentes del  “deber de previsión”,  que reconoce como causa-fuente el contrato de trabajo, a pesar de que todas ellas responden a una misma finalidad, tutelar la salud y seguridad de los trabajadores.-

II.- La actividad de policía de la SRT ; las funciones asignadas a las ART en materia de prevención.- Sanciones por su incumplimiento.-

1.- Ante todo, a los efectos de una debida conceptualización jurídica, debe diferenciarse el concepto de  “Policía” del de  “Poder de policía”.
 Conforme generalizada Doctrina, “Policía”, es la  función o actividad “administrativa”, que tiene por objeto la protección de la seguridad, moralidad o salubridad públicas, y de la economía pública,  en cuanto afecte directamente a la primera; mientras que “poder de policía”, es una potestad atribuída  por la Constitución al  “poder legislativo”, a fin de que éste reglamente el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales de los habitantes, limitándolos , dado el carácter relativo de las prerrogativas del individuo, conforme el Art. 14 de la Constitución Nacional, en cuanto dispone que los los habitantes gozarán de sus derechos, conforme a las leyes que”reglamenten” su ejercicio ..
2.- “Policía”,en cambio,  es parte de la función administrativa que tiene por objeto la ejecución de las leyes de policía    dictadas por el Poder Legislativo, en función del “Poder de Policía”, antes aludido.
 La “Policía” se expresa a través del dictado de normas particulares (actos administrativos)  a fin de concretar la norma general  abstracta,, traducidos a veces  en fomento, asistencia, en tutela de bienes que merecen protección jurídica pública (por ej.salud, política de prevención en materia de riesgos del trabajo, etc) y otras veces se expresa, a través de  restricciones, limitaciones, prohibiciones, utilizando la técnica de control y fiscalización (por ej. la policía que ejerce la SRT en materia de prevención), utilizando la “coacción”,mediante penas,como la multa,por violación al desobedecer deberes públicos, impuestos por la administración pública  
3.- El “poder de policía”, no puede ser “transferido”, por vía de  “enajenación” –  por ser un atributo de la soberanía –  resulta inalienable; (la facultad de “legislar” no puede ser transferido,a personas individuales o jurídicas);como  tampoco por vía de “delegación”, pero puede ser objeto de una asignación de funciones    ( por ej. en el Poder Ejecutivo Nacional,o  en Municipalidades).
4.- Consideramos que el ejercicio de la función de policía también resulta intransferible, pero puede haber una asignación de específicas funciones(que no incluya el poder coercitivo), como sucede en materia de Riesgos del Trabajo al asignarle dicho sistema a las ART, -independientemente de su función específica asegurativa- y como entidad colaboradora de aquél, tareas de control, información, capacitación,asesoramiento y de diagramación operativa en materia de prevención y seguridad, respecto de sus empresas aseguradas, con obligación  de informar y denunciar incumplimientos ante la SRT , relativo a la mencionada materia (conforme ,entre otras normas, Art. 31 ap.1 de la ley 24.557, Decreto 1278/2000 Art. 1.-.,etc–
5.- La Administración pública, para el perfecto ejercicio de sus poderes y sus funciones en defensa de los bienes comunes que es su obligación tutelar, debe realizar una actividad represiva y sancionadora (que ,  , no puede ser delegada), y por ende es privativa de ella misma, y que resulta necesaria ante el incumplimiento de una norma de derecho público  , que responde al principio de la irrenunciabilidad, ya que la potestad sancionadora se presenta como integrante del orden público.-
6.- Desde una perspectiva histórica,  podemos señalar que el Derecho del Trabajo, se fue rápidamente independizando de sus raíces civilistas, generándose en su normativa el fenómeno moderno de la publicización, custodiado por el poder administrador .Es así que la Administración Pública comenzó a intervenir, en la acción individual y colectiva de los sujetos actuantes en la relación laboral,obreros, empleadores, sindicatos, cámara de empresarios, imponiendo normas de regulación y contralor, ya sea en lo que respecta a condiciones específicas contractuales de trabajo, como relativa a la salud y seguridad de los trabajadores, cuyo incumplimiento trajo aparejado la actividad represiva o sancionadora, a través dede la policía administrativa del trabajo o policía laboral  
7.-  Resulta de la esencia  de la policía del trabajo tener la potestad sancionadora que resulta es indelegable, sin tener que recurrir al procedimiento instructorio judicial.-
Y tal potestad sancionadora la tiene y retiene, la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, a pesar de haberle asignado la ley  24.557  a las ART   distintas funciones, de control, información, y elaboración de planes en materia de seguridad, etc, respecto de  sus  empresas aseguradas, funciones o gestiones que le fueron asignadas a dichas aseguradoras, como colaboradoras de la administración pública de policía, en materia de Riesgos del Trabajo, utilizando una expresión de Fiorini 
En suma,  las ART no ejercen la policía del trabajo, pues carecen de la potestad sancionadora, lo que implica que los empleadores no pueden ser compelidos por aquéllas a adoptar las medidas que se le indiquen, ni impedidos de ejecutar los trabajos propios de sus emprendimientos, ,a pesar de que dichos trabajos contraríen las normas de seguridad.
8.- En caso  de incumplimiento de las medidas de seguridad impartidas, por parte de los empleadores, las ART , están obligadas a informar y denunciar incumplimientos de sus empresas afiliadas, en materia de higiene y seguridad en el trabajo (conforme Art. 31 y concordantes de la ley 24.557).-,ante  la Superintendencia de Riesgos del Trabajo., quien , reitero tiene el poder sancionador, en su carácter de organismo de policía en materia de siniestros laborales.-
Esta relación obligatoria (cuya causa fuente son normas de derecho público de policía ), está conformada por:
a) El Estado (SRT-organismo de policía), en su carácter de 
acreedor de exigir frente a la ART el cumplimiento de  las obligaciones a su cargo,en su carácter de “colaboradora del sistema”,de la LRT  en materia de prevención.-
b) La ART, ,en su carácter de deudora del cumplimiento de  las 
obligaciones a su cargo,en su carácter de “colaboradora del sistema”,de la LRT  en materia de prevención (conforme Art. 4 ap. 1,Art. 31 y demás normas concordantes de la ley 24.557; Art. 1º del Decreto 1278/2000,;Resolución SRT Nº 700 del 28-12-2000;y demás decretos reglamentarios de  dicha normativa y  demás resoluciones dictadas por la S.R.T.)
9.- El incumplimiento de las ART,, a sus obligaciones como  “entidades colaboradoras delsistema de LRT,, trae aparejado la imposición de las sanciones previstas por la LRT (Art. 32 ap. 1) ý conforme los términos del Art. 17 de la Resolución SRT Nº700 del 28-12-2000, y demás normas concordantes.-

III.- El deber de prevision del empleador.

1.- El deber de previsión, siguiendo a Krotoschin  es la obligación del empleador de tomar las medidas adecuadas, conforme a las condiciones especiales del trabajo, para evitar que el trabajador sufra daños en su persona o en sus bienes.
 El deber de previsión en cuanto ésta tiene por finalidad evitar que el trabajador sufra daños en su persona  (tutela psicofísica), configura el deber de seguridad personal . Consideramos que, aunque  la LRT, (en su Art. 49 Disposición adicional primera)reformó el Art. 75 LCT (referido al deber de seguridad), eliminando la mención de  la obligación de tutelar la integridad psicofísica  de los trabajadores, al hacer remisión  a la obligación de respetar las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo, está reconociendo el deber de seguridad en cabeza del empleador, que, además emerge de la misma relación contractual del trabajo ,siendo  aquél, producto de una larga elaboración doctrinaria y jurisprudencial, nacional y en el derecho comparado .-.
2.- El fundamento del deber de previsión, es el  carácter protectorio  del trabajador, a través del contrato de trabajo y del derecho del trabajo en general 
3.- En cuanto a la naturaleza jurídica y contenido del deber de previsión, si bien emerge del contrato de trabajo ,debe señalarse que tal deber reconoce dos fuentes obligacionales:
A) De derecho público, en ejercicio de la policía del trabajo,y que 
en el sistema de la  Ley 24.557 está ejercido por la SRT, y que asigna funciones  en materia de prevención a las ART, en su carácter de colaboradoras  del sistema de Riesgos del trabajo.-
  La relaciónl obligacional está conformada por::
a) El Estado ,en su carácter de acreedor del deber previsión (que 
incluye el de seguridad)frente al empleador(quien ejerce la policía del trabajo, en materia de seguridad e higiene en el trabajo, a través de la SRT (quien absorbió las funciones y atribuciones de la Dirección Nacional de Salud y Seguridad en el Trabajo- Art.35 LRT);
 b)El empleador, en su carácter de deudor de tal deber de previsión frente al Estado (SRT), quien ,como vimos ejerce la policía en esta materia.-
c)Si bien el deber de previsión surge a raíz del contrato de 
trabajo la causa-fuente de tal relación obligacional es la normativa de policía del trabajo, Ley 24.557, sus decretos reglamentarios y resoluciones de la SRT; Ley l9587 y sus decretos reglamentarios, Resoluciones, etc).siendo que los derechos que contiene la normativa en la materia que nos ocupa,  encuentra sustento en la tutela constitucional (Art. 14 (bis) de la Constitución Argentina, y los tratados internacionales correspondientes con jerarquía constitucional.-).-
 d) En caso de  que el empleador incumpliera con la normativa en materia de higiene y seguridad en el trabajo, y como consecuencia de tal incumplimiento ocurriera un siniestro laboral, aquél deberá pagar a título de sanción al Fondo de Garantía la multa prevista , en los términos del Art. 5º Ap.1 de la LRT, sin pèrjuicio de deberá afrontar el pago de las prestaciones previstas en dicha normativa (conforme Art. 49- Disposición adicional Primera ap. 2, que reformó el Art. 75 de la LCT.-
B) De Derecho privado
  La relación obligacional está conformada por:
a) El trabajador o sus derechohabientes:en su carácter de 
acreedores del deber de previsión (que incluye el de seguridad), frente al empleador)
b) El empleador, como deudor del deber de previsión.
c) -La causa fuente de tal obligación es el contrato de trabajo.- ,por lo que su incumplimiento genera una responsabilidad contractual,  en cabeza del empleador.-
d) Conforme lo antes expuesto, el empleador deberá afrontar el pago de las prestaciones previstas en dicha normativa (conforme Art. 49- Disposición adicional Primera ap. 2, que reformó el Art. 75 de la LCT.-
 4.-  En cuanto a la naturaleza jurídica del deber de previsión, digamos, que es una “obligación de medios” ;ya que si el empleador (deudor de tal obligación), acreditare que ha adoptado las medidas idóneas, adecuadas y necesarias para preservar y proteger la seguridad y salud del trabajador, de acuerdo con las circunstancias de lugar, tiempo y de la persona (Art. 512 del Código Civil), aquél no será responsable (interpretación “a contrario sensu” del Art. 75 LCT (reformado por  el Art. 49 disposición adicional Primera de la ley 24.557.-

 IV.- El reclamo de la víctima de un siniestro laboral por incumplimiento a los deberes de previsión y seguridad y la actuación de la ART.
1.- Sin entrar en la temática relativa a la constitucionalidad del Art. 39 de la LRT (que no es motivo de esta ponencia) promovida una acción en base al derecho común ,planteado el caso de ocurrencia de un infortunio laboral acaecido con motivo del incumplimiento del deber de previsión y de seguridad por parte del empleador  (deudor de tal obligación), se demandó también a la ART, por haber incumplido con sus obligaciones en materia de prevención, puestas a su cargo por la  la ley  24.557.-
2.- Cierta Jurisprudencia   al resolver casos de tales características, condena en forma conjunta y solidariamente  al empleador y a la ART a la que estaba afiliado  aquél, con sustento legal en lo dispuesto por el Art. 1074 del Código Civil.,y sosteniendo que las obligaciones incumplidas,a cargo de cada una de dichas partes son concurrentes.-
3.- Ante todo cabe aclarar, que la ART no cubre asegurativamente el deber de previsión y de seguridad, del empleador.,ya que como lo sostuvimos en una ponencia anterior mencionada en la nota (2) la LRT, no tiene por objeto normar respecto de la responsabilidad del empleador, con motivo de un siniestro laboral.En dicho cuerpo legal se encuentra ausente toda idea jurídica de reproche del ordenamiento jurídico, respecto de conducta alguna del dador de trabajo, ni en en base a un factor de atribución subjetivo ,ni  objetivo
La ley  24557, tan sólo describe, lo que denomina contingencias y situaciones cubiertas (Art. 6) (definiendo, el concepto de “Accidente de trabajo y de “Enfermedades profesionales”), y si el infortunio laboral se encuadra dentro del marco de dichas contingencias, la ART, otorgará las  prestaciones dinerarias y /o en especie, establecidas en la ley; dichas prestaciones constituyen el riesgo cubierto del seguro que instituye dicha normativa -.-
4.– Como dijimos, La SRT en ejercicio de sus funciones de policía del “Sistema de Riesgos del trabajo”,que le son inherentes , propios e indelegables y en su carácter de ente generador de la pólitica de prevención que se fijó dicho sistema, asignó  a las ART , -independientemente de su función específica asegurativa- y como entidad colaboradora del sistema, tareas de control, información, capacitación,asesoramiento y de diagramación operativa en materia de seguridad, respecto de sus empresas aseguradas, sin poder sancionatorio (que lo retiene la SRT) y con obligación  de informar y denunciar incumplimientos ante la SRT , relativo a la mencionada materia.-y cuyo incumplimiento trae aparejado las sanciones previstas en el Art. 32 ap.1 de la LRT.- Esta relación entre la SRT y la ART (como colaboradora del sistema en materia de prevención,) es regida por normas de derecho público, ya que dicha relación se desenvuelve en el marco del ejercicio de policía, a cargo de la autoridad de control. 
Ser colaboradora de la autoridad de policía,, como lo es la ART, para cumplimentar medidas en materia de prevención impartidas por el ente administrativo, no implica garantizar las consecuencias dañosas,derivadas del incumplimiento de los deberes de previsión y seguridad, cuyo único y exclusivo obligado y deudor es el empleador ,
5.- Si bien la acción de responsabilidad derivada de hechos o actos omisivos (sobre los que norma el Art. 1074 del Código Civil) puede proceder contra cualquier ente público estatal   ,y contra cualquier entidad que ,aunque de derecho privado ,como lo es la ART (Art.26 de la LRT), ejerce funciones de Derecho Público (cuando la ART actúa como colaboradora del sistema, en materia de prevención), le son aplicables todos  los principios y normas del derecho privado 
6.- En primer lugar debe observarse y ello es esencial,que en los casos que contempla el Art. 1074 del Código Civil (casos de pura “omisión”), el omitente (ART)  de ninguna manera es autor del infortunio  , el incumplidor del deber de previsión y de seguridad es el empleador, y es por dicho incumplimiento que acaeció el siniestro.
7.- Conforme lo expuesto, para imputar responsabilidad a la ART, por una conducta omisiva (Art. 1074 del Código Civil)debe necesariamente 
reunirse los siguientes requisitos:
a)Que a la ART se le pueda imputar culpa o negligencia.-
b)Que exista un daño a un tercero.
c) Que exista relación de causalidad adecuada entre la conducta omisiva con el daño,a punto tal, que dicho obrar omisivo, haya sido por sí mismo  capaz de ocasionar ese daño.- Lo que equivale decir que de haberse  cumplimentado el acto omitido, se hubiera interrumpido el proceso causal evitándose así el siniestro 
8.- El Tribunal de Córdoba mencionado en la nota (18) (voto del Dr. Costamagna)  condena al empleador y a la ART en forma conjunta, pues dice el Magistrado que “estamos frente a obligaciones concurrentes,
 Llambías , denomina “obligaciones concurrentes , a aquéllas que tienen, un mismo acreedor e identidad de objeto, aunque diversidad de causa y de deudor.
 En el caso que nos ocupa, no hay”obligaciones concurrentes,pues la prestación del empleador (incumplidor de una norma de seguridad), no es debida por la ART, pues, como hemos visto ni la ART ha incumplido con norma de seguridad, ,por ende el damnificado no es “acreedor” de la ART por tal concepto; ni  fue autor del siniestro (en el caso del ejemplo la”Aseguradora de Riesgos del Trabajo” habría incumplido con  una tarea de control, a su cargo, en su carácter “colaboradora de la autoridad de policía, en ejercicio de funciones propias de Policía del  Trabajo. 
 V.- A modo de conclusión:
1.- La SRT en ejercicio de sus funciones de policía del “Sistema de Riesgos del trabajo”,que le son inherentes , propios e indelegables y en su carácter de ente generador de la pólitica de prevención que se fijó dicho sistema, asignó  a las ART , -independientemente de su función específica asegurativa- y como entidad colaboradora del sistema, tareas de control, información, capacitación,asesoramiento y de diagramación operativa en materia de seguridad, respecto de sus empresas aseguradas, con obligación  de informar y denunciar incumplimientos ante la SRT , relativo a la mencionada materia.-
2.- Las obligaciones de las ART (en su carácter de entidad colaboradora del sistema)que genera  tal “asignación de tareas” por parte  de la SRT, en materia de prevención, no participan de la misma naturaleza jurídica, que las obligaciones  emergentes de su actividad aseguradora, que le son propias, específicas y exclusivas, y que derivan del aseguramiento establecido y regulado por la ley 24.557.- 
3.- Los deberes de las ART,  en materia de prevención (que le son asignadas como “colaboradoras del sistema”, por la misma ley, que se rigen por normas de Derecho Público de policía), tampoco responden de  la misma naturaleza jurídica que las obligaciones del empleador emergentes del  “deber de previsión”,  que reconoce como causa-fuente el contrato de trabajo, a pesar de que todas ellas van en dirección a una misma finalidad, tutelar la salud y seguridad de los trabajadores.-
4.- Las ART, carecen de potestad sancionatoria y represiva para imponer el cumplimiento de las medidas de seguridad.- 
5.- El único deudor del deber de previsión y seguridad en el trabajo es el empleador.-
6.- La ART no cubre asegurativamente el deber de previsión y de seguridad,, ni ampara ni garantiza, las consecuencias dañosas del incumplimiento de los deberes de previsión y seguridad, cuyo único deudor es el empleador.- 
7.– La LRT, no tiene por objeto normar respecto de la responsabilidad del empleador, con motivo de un siniestro laboral.En dicho cuerpo legal se encuentra ausente toda idea jurídica de reproche del ordenamiento jurídico, respecto de conducta alguna del dador de trabajo, ni en en base a un factor de atribución subjetivo ,ni  objetivo
8.- Las  prestaciones dinerarias y /o en especie, establecidas en la LRT; constituyen el riesgo cubierto del seguro que instituye dicha normativa -.-
9.- En  los casos que contempla el Art. 1074 del Código Civil (casos de pura “omisión”), el omitente de ninguna manera es autor del infortunio.
10.- Para imputar responsabilidad ,por una conducta omisiva (Art. 1074 del Código Civil)deben necesariamente reunirse los siguientes requisitos:
a)Que a la ART se le pueda imputar culpa o negligencia.-
b)Que exista un daño a un tercero.
c) Que exista relación de causalidad adecuada entre la conducta omisiva con el daño,a punto tal, que dicho obrar omisivo, haya sido por sí mismo  capaz de ocasionarlo;esto es que,  de haberse  cumplimentado el acto omitido, se hubiera interrumpido el proceso causal, evitándose así el siniestro 
11.- En el caso que nos ocupa, no hay “obligaciones concurrentes”,pues la prestación del empleador (incumplidor de una norma de seguridad), no es debida por la ART, ya que ni la ART ha incum`plido con norma de seguridad, ni  fue autora de siniestro.,por ende, la víctima no es “acreedora” de aquélla.