ESTUDIOS-INTERNO

Abril 2007. Estudio Bulló

Buenos Aires, 18 de abril de 2007.

MEMORANDUM

MEDIDA CAUTELAR A FAVOR DE OSSEG. CUMPLIMIENTO: INSTRUMENTACIÓN, ALTERNATIVAS.

En virtud de la sentencia de la Sala III de la Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social de fecha 1 de marzo de 2007 que dispone dejar sin efecto la derogación de la contribución creadas por el art. 17 inc. i) establecida por los decretos 492/95 y 359/96 y ordenar su transferencia a la OSSEG, las aseguradoras -sin perjuicio de las presentaciones judiciales que eventualmente hubieran efectuado a partir de la notificación de esa medida- deberán dar cumplimiento a la misma a la mayor brevedad posible dadas las consecuencias que su inobservancia acarrearía, incluyendo su responsabilidad penal.
 El cumplimiento de la medida en lo que respecta a los contratos de afiliación, requiere efectuar algunas consideraciones teniendo en cuenta la especial normativa vigente en la materia, que lleva a tener en cuenta los siguientes supuestos:

– CONTRATOS NUEVOS y PROVENIENTES TRASPASOS;
– CONTRATOS VIGENTES (renovación automática).

 Ahora bien, para el tratamiento de cada uno de tales supuestos es necesario tener en cuenta lo que la ART haya eventualmente manifestado en el expediente judicial en virtud de la notificación del oficio que ordenó la medida, y asimismo, evaluar las alternativas que se presentan a fin de cumplir con la cautelar ordenada.

 Respecto de las presentaciones efectuadas en sede judicial como respuesta al Oficio ordenando la transferencia de la contribución del 0,5% sobre las primas a la OSSEG, en general se hizo alusión a las disposiciones del decreto 170/96 y consecuentemente, se manifestó, de modo amplio, que se procedería a cumplir con la medida en la “primer oportunidad” en que conforme la normativa vigente, la aseguradora se encontrara habilitada para hacerlo, sin que ello implicara aceptar la validez de lo ordenado por la Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social.
 Cabe entonces establecer con precisión, en cada uno de los supuestos mencionados, cuál sería esa “primer oportunidad”. 

1.- PRIMER SUPUESTO: CONTRATOS NUEVOS Y CONTRATOS PROVENIENTES DE TRASPASOS

En estos supuestos, correspondería la incorporación directa e inmediata de la contribución a cada nuevo contrato que se suscriba o que ingrese a la ART por traspaso, dejando expresa constancia (mediante notificación fehaciente a los empleadores afiliados) que ello obedece a una orden judicial. 
Para el eventual caso que se cuestionara que la incorporación de esta contribución al contrato por cuanto la misma implicaría alterar el régimen de alícuotas oportunamente aprobado por el organismo de contralor, podría argumentarse que esa contribución no revestiría la naturaleza de “alícuota”, ni formaría parte de la misma, sino que reconocería naturaleza tributaria, conforme lo ha entendido la Sala III de la Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social en el fallo que ordena su re establecimiento. En efecto, conforme el voto del Dr. Poclava Lafuente (al que adhiere el Dr. Fasciolo) respecto de esta contribución “… hay coincidencia en el sentido de que son tributos, esto es, exacciones obligatorias fijadas por ley…”.
Consecuentemente, la incorporación del 0,5% a los contratos no implicaría, técnicamente, una modificación al régimen de alícuotas aprobado y vigente.
Asimismo, debería sostenerse que las aseguradoras no pueden sustraerse al cumplimiento de una orden emanada de un órgano del Poder Judicial, so riesgo de incurrir en responsabilidades de diversa índole, incluyendo la penal, por lo que también en esta circunstancia, se fundamentaría la incorporación de esta contribución a los contratos.

2.- SEGUNDO SUPUESTO: CONTRATOS VIGENTES (renovación automática)

Aplicar la contribución a los contratos vigentes a la luz de las disposiciones del art. 15 del decreto 170/96 (mantenimiento de la alícuota incorporada al contrato por el período de un año), podría llevar a que se considere cuestionable su incorporación inmediata y directa a estos contratos.
Consecuentemente, habría que aguardar –para incorporar la contribución- hasta el momento en que la ART esté en condiciones de notificar la nueva alícuota al contrato de que se trate, para, de esta forma, no apartarse del régimen legal vigente. 
Y si frente a esta postura se argumentara que la contribución debe incorporarse en forma inmediata y directa por las dos razones antes mencionadas para el supuesto de contratos nuevos y provenientes de traspasos (contribución impuesta judicialmente y naturaleza tributaria de la misma) existiría, sin embargo, otra cuestión –no menor- que no puede soslayarse en este supuesto y que consiste en la existencia de una cuota ya pactada con el afiliado, que la ART se ha comprometido a mantener por un año. Ello implica ni más ni menos que la existencia de un derecho adquirido por parte del empleador co-contratante a abonar la misma cuota por el período mencionado.

Debe entonces quedar claro que la postura a asumir para todos los supuestos contractuales, tendrá que ver con el carácter o naturaleza que se le reconozca a la contribución: si se le asigna naturaleza tributaria, existen argumentos para esgrimir su imposición en todos los supuestos (aún a los contratos vigentes) máxime existiendo una orden judicial que la ordena. 
Esta postura, implicaría incorporar la contribución a todos los contratos (nuevos y vigentes) en la primer oportunidad posible, lo cual brinda máxima seguridad a la ART en cuanto al cumplimiento de su obligación en su carácter de agente de retención, que surge de la medida cautelar dictada por la Sala III de la Cámara Federal de Apelaciones de la Seguridad Social, pero podría resultar cuestionada por los tomadores, que tienen el derecho al mantenimiento de la cuota.
Por ello reiteramos, respecto de los contratos en vigencia, el tema presenta argumentos para  entender que su incorporación procedería en la medida en que sea ello posible de acuerdo a al régimen vigente (conservación de la cuota pactada por un año). Es decir, la contribución se podría incorporar al contrato en cualquier momento pero luego del año vencido, en cuyo caso la misma debería incluir también el eventual aumento propiamente dicho de la alícuota (pues si para la incorporación de la contribución se aguardó el cumplimiento del año, podría entenderse que en definitiva la misma es parte del “precio”, circunstancia que impedirá proceder a notificar nuevas alícuotas durante ese año). Lo importante, es ser coherentes con la posición adoptada.

En virtud de esta particular situación respecto de los contratos vigentes, como medida dilatoria y a fin de tener un fundamento que justifique la conducta a asumir por las aseguradoras, podría intentar obtenerse la opinión de la Superintendencia de Seguros de la Nación, a través de la presentación de una nota al Superintendente, a fin de:
a.-   hacerle saber sobre la medida judicial ordenada;
b.- manifestar que para la incorporación de la contribución a los contratos nuevos (incluyendo los traspasos) se entiende que no es necesario solicitar la aprobación de un nuevo régimen de alícuotas (por lo que cada ART debería incluir en estos casos la contribución y de este modo dar inicio al cumplimiento de la orden judicial);
c.- solicitar precisiones sobre el cumplimiento de la medida en cuanto a los contratos vigentes, atento la existencia de una cuota pactada con los empleadores afiliados, por un período determinado de tiempo, y en virtud de las disposiciones del decreto 170/96 al respecto.
Esta comunicación también podría formularse a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, sin perder de vista el tenor de los dictámenes que generalmente esta emite. 
 Es importante que, de efectuarse estas presentaciones ante la SSN y eventualmente ante la SRT, esa circunstancia se haga saber al Juez y a la Sala III de la Cámara (adjuntando copia con cargo de las mismas), de modo de demostrar la voluntad de cumplir con la medida, para no incurrir en desobediencia.
 En virtud de lo hasta aquí manifestado, entendemos que la alternativa que aplica –para la inclusión de la contribución a los contratos- las normas reglamentarias vigentes en materia de alícuotas (cambio de precios), resulta ser la más conservadora.
 Consecuentemente, adjuntamos un texto modelo a incluir en la notificación fehaciente a dirigirse en oportunidad de comunicarse las nuevas alícuotas a cada afiliado:
“… La alícuota que se comunica por la presente, incluye la contribución del 0.5% sobre primas de seguro a cargo del tomador, conforme lo establecido por el art. 17 inc. i) de la ley 19.518, vigente a la fecha por resolución recaída en autos: ‘Obra social de la actividad de seguros, reaseguros, capitalización y ahorro y préstamo para la vivienda c/ EN – PEN – Ministerio se Salud y Acción Social s/ Medida cautelar’. Expte. 24.099/05, Juzgado Federal de 1ra. Instancia de la Seguridad Social N° 6, Secretaría N° 21….”.